确定劳动关系案用人单位方二审代理词

关于湖南**物业管理有限公司与死者杨**不构成劳动关系的代理词
尊敬的审判长、审判员：
湖南正君律师事务所接受被上诉人湖南**物业管理有限公司（以下简称**物业公司）的委托，指派我作为其诉讼代理人，参加本案的诉讼活动，现根据本案的事实、证据，结合相关法律知识，以及本案庭审情况，提出如下代理意见，供贵庭参考，希采纳。

一、坚持我方在一审阶段的起诉与辩论意见（附一审代理词）。

二、针对二审的证据与观点发表如下辩论意见：
1、本案上诉人提交的证据问题。

上诉人方主张死者与被上诉人方存在劳动关系，根据相关法律规定：劳动者主张存在劳动关系的，应当对劳动关系的成立承担举证责任。

本案中，上诉人所提交的人民调解笔录存在如下问题，不能作为认为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的证据。

（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

”上诉人提交的人民调解笔录是在上诉人方保存杨**遗体，不予下葬的情况下，进行的调解，调解没有达成最终协议，但被上诉人与第三人均支付了五万元作为相关费用的情况下进行的。

故上诉人所举该调解笔录依法不能作为对被上诉人方不利的证据使用。

（2）该证据中所证明事实与一审判决认定的事实基本上相同。

即死者杨**系第三人根据《保安服务协议》的约定，安排到被上诉人管理的小区内提供保安服务的。

因保安们为了减轻工作量，自发组织
搬运石球放在道路中间阻拦车辆。

死者杨**跟随行动，但未实际搬运，在行走过程中突发疾病死亡。

（3）该证据系孤证。

上诉人无论是在仲裁审理中，还是本次诉讼过程中，均未提供其他任何有效证据对其主张予以证实。

综合以上三点，上诉人所主张的死者杨**与被上诉人方存在事实劳动关系的证据不足，其论点无法成立。

2、二审争议焦点之一：杨**与被上诉人**物业公司是否具有劳动有关系。

我方坚持在一审的起诉与辩论观点。

第三人是一家具有资质的保安服务企业，被上诉人是一家具有相应资质的物业管理服务企业，双方均是合法有效，具有独立的民事权利能力与民事行为能力的法人。

双方签订的《保安服务协议》符合我国《合同法》《物业管理条例》等相关法律法规的规定，合法有效。

杨**系第三人招聘而来，后根据第三人与被上诉人之间的《保安服务协议》约定，安排到被上诉人管理的物业小区提供保安服务，在履行保安义务过程中突发疾病死亡。

杨**的劳动关系与人事关系均应在第三人保安公司处，与被上诉人没有劳动有关系。

3、二审争议焦点之二：搬运石球是否超出保安范围的问题。

我方认为，搬运石球这一行为并未超出保安的职责范围，杨**系履行第三人提供的保安服务义务。

车辆管理是保安服务的基本内容，也是主要内容，在被上诉人与第三人的保安服务协议中也有明确的约定。

按平常惯例杨**等保安应该在每辆车进入小区时进行拦截，为了减轻其工作量，其自发组织搬运石球放在道路中间拦截车辆。

保安们这种行为只对减轻保安们的工作量有益，对被上诉人而言，并无增益。

所以，搬运石球并未超出保安职责范围。

4、二审争议焦点之三：第三人保安公司是否具有派遣资质问题。

我方认为，第三人保安公司是否具有派遣资质与本案所审理的本质关系并无实质关联。

经过一审、二审，结合被上诉人及第三人提交的相关工商登记资料，可以确定，第三人系一家保安服务公司，并不是一家劳务派遣公司，其本身并不需要劳务派遣资质。

我国的相关法律法规并没有规定保安公司应当具有劳务派遣资质。

5、二审争议焦点之四：程序是否违法的问题。

我方认为一审法院的程序并未违法，且没有影响其实质权利。

（1）因送达系人民法院具体操作，相关情况被上诉人并不知情。

但根据一审开庭时上诉人及上诉人的代理人均已到庭参与庭审，并发表答辩意见、质证意见、辩论意见来看，其已经行使了相应的权利，一审庭审并未损害其诉权的行使。

（2）上诉人承认一审法院已经电话通知上诉人，并由上诉人之一的杨丽委派其配偶到庭领取了传票。

四上诉人系一家人，领取人员又系四上诉人的近亲属，其委派又得到了上诉人的认可，那么可视为已经送达四上诉人。

（3）无论是在上诉状中，还是二审庭审中，上诉人对一审法院查明的基本事实并无异议，其所主张的是在搬运石球过程中死亡，在二审中亦没有提交证据予以证实。

所以，一审法院并没有造成事实不清。

6、上诉人及第三人所主张的被上诉人**物业公司购买保安服务违法、《保安服务协议》无效的问题。

（1）我国《物业管理条例》第四十条明文规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。

”
（2）没有证据与法律规定证明保安工作是物业服务的主营业务。

我国《物业管理条例》第二条对物业服务范围的规定是：“对房屋及
配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的服务活动。

”该法规中，并无保安业务，与此有点关联的是“维护秩序”，并不等同于保安服务，其范围比保安服务更大，更广泛。

保安服务只是维护秩序服务中的一小部分，所以无论如何难以将保安服务认定为物业服务企业的主营业务。

（3）《保安服务协议》是两个平等主体之间签订的购买服务的协议，第三人不是劳务派遣公司，双方之间签订的也不是劳务派遣协议，《保安服务协议》并没有符合我国《合同法》第五十二条确定合同无效的情形，合法有效。

第三人在回答法庭发问时，陈述其除了为被上诉人等物业服务企业提供保安服务外，还为学校、宾馆等单位提供服务，但在如何认定其法律关系的时间，却搞双重标准：一方面认为其与学校、宾馆之间的是购买服务的法律关系，一方面又认为其与被上诉人之间存在的是劳务派遣关系。

其所用于论证的是我国《劳动合同法》中关于劳务派遣只能用于临时性、辅助性或者替代性的工作上，其认为杨**是在非临时性、辅助性、替代性的工作上，所以其与被上诉人之间的关系是劳务派遣关系，且是违法的劳务派遣。

第三人的逻辑一片混乱，因果颠倒，不知所谓，上诉人与第三人所主张的《保安服务协议》无效的观点不能成立。

（4）第三人主张的委托关系法律效果归于委托人的问题。

本案中，存在多种法律关系：
其一、被上诉人**物业公司与业主之间的物业服务法律关系，保安服务属于物业服务义务中的一小部分，该法律关系正是被上诉人**物业公司委托第三人代为履行的部分。

其应当发生委托关系法律效果归于委托人的法律效果，即第三人履行了保安义务，代表被上诉人也
已经履行了物业服务中的保安义务；如果第三人履行的保安义务不符合《物业服务协议》的约定，对业主的违约责任应当由被上诉人**物业公司承担。

其二、第三人与保安员之间的劳动法律关系。

这属于保安公司内部的法律关系，因为第三人是一家保安服务企业，而不是一家招聘代理企业，不是猎头公司，被上诉人也没有委托第三人代为招聘保安员，故不产生保安员与被上诉人**物业公司之间存在劳动关系的法律效果。

在此本代理人举例：律师代理是司法实践中非常常见的委托代理关系，本案中，被上诉人**物业公司是委托方，委托湖南正君律师事务所代理其与上诉人、第三人之间的民事纠纷，为被上诉人**物业公司提供法律服务。

本代理人在授权范围内所做的相应行为例如代领法律文书的行为，对委托人即**物业公司而言产生领取了法律文书的法律效果，但是否意味着本代理人是被上诉人**物业公司的员工呢，答案显而易见是否定的！
回到本案，被上诉人委托第三人的范围是为业主提供保安服务，而非代为招聘保安员，保安员的劳动关系是与第三人成立，与被上诉人**物业公司之间不存在劳动关系。

综上所述，我方认为死者杨**与被上诉人**物业公司之间不存在劳动关系。

湖南正君律师事务所
代理律师：谢兴松
2018年月日。