B[1].第二章__国际法效力的根据

间的意志的协议或妥协。因此，国家之间 的协议，或者国家之间意志的协议，便是 国际法效力的根据。
应当指出，各种各样的关于国际法效力根 据的理论，都是对客观存在的现实的解释。 应当说，每一种理论都有它一定的合理之 处，都作出了一定的贡献，但到目前为止， 似乎还没有一种理论能够完全解释国际法 效力这一基本事实。“理论总是灰色的， 生命之树常绿。”我们还需要进一步思考 与探索。
国家之间之所以能够妥协，是因为国际法： 1、是维持国际社会正常秩序的需要； 2、是解决国际争端的基本准则和依据； 3、是我们观察国际上大是大非的标准。
自然法理论的盛行，与当时欧洲封建制度 已经崩溃，整个欧洲陷入了天主教与新教 的对立状态、天下大乱的客观情势有关。
第三节 实在法学派
自然法的理论必然导致这样的结果：违反 正义的规则就不是法律，法官判决案件时 就不是以现有的法律，而是依正义和理性 为依据，这就根本否认任何实在法，包括 国际法的权威性，法律成了可有可无的摆 设。而如果法律得不到尊重，也就从根本 上否定了法治的原则，这是文明各国都无 法接受的。对自然法的批判导致了实在法 学派理论的产生与发展，到了十八世纪开
奥 本 海 就 认 为 ， 各 国 的 共 同 同 意 (common consent)
是国际法效力的根据。
实在法学派的兴起，应当说与近代自然科 学的发展有关。
这个学说的缺点是，它在强调国际法效力 的根据是国家的共同同意之时，却没有进 一步说明，国际习惯法对新国家为什么也 有拘束力，新国家是不可能在它出生之前 就同意国际习惯法的。
二、新自然法学派
这是二十世纪出现的以自然法为依据的国 际法理论，是自然法理论的“复活”或 “复兴”。这个学派的一个特点是将一些 价值观或法律观奉为国际法效力的根据。 该理论认为：（1）人的尊严和理念是至高 无上的，是自然法或上帝法，是至高无上 的法律；（2）法律观念与法律标准是超越 时代的。如劳特派特就认为，“现在一般 都承认，以各国的实例为基础的法律规则 如有不足之处，国际法可以借助正义的规 则或
这种学说把国际法 与国家对外政策混为一 谈，实际上取消了国际法。把国际法效力 的根据归结为对外政策决策机构和个人的 心态和决定，在理论上站不住脚的，而且 为强权政治提供理论依据，因此是不可取 的。
第四节 国际法效力的根据是国家之间 的协议
我们学界认为，要认清国际法效力的根据， 关键是要看到：国际法是国家之间的法律。 国际法是在国际关系中产生的，是随着国 际关系的发展而发展的。国家受国际法拘 束，同时，国家又是国际法的制订者。因 此，国际法效力的根据只能是国家本身， 也就是国家的意志。但国家意志不是指某 个国家的意志，而是各国的意志；也不是 指各国的“共同意志”，而是国家之
设的。”实际上它把这个规范又归结到 了所谓人类的“正义感”或“法律良 知”。
四、政策导向说
政 策 导 向 说 (policy-oriented approach)。其代表人物是美国的麦克 杜格尔（McDougal）。这派理论是从 政策的角度来研究国际法。
他们认为，政策是政治的根本，决策是 权力的核心。国际法就是国家对外政策 的表现，其效力最终取决于制定国家对 外政策的机构和个人的心态和决定。
自然法学派以自然法作为国际法效力的根 据，但是，他们所说的自然也好，理性也 好，都缺乏确定性，也找不到确凿的证据， 而且什么是“理性”、“人的本性”？完 全可以有各种不同的解释，因而缺乏可操 作性，也容易引起混乱。例如自然法学派 的理论家都承认“不能杀人”是一条自然 法，也都承认有例外，究竟应当有哪些例 外，他们自己也无法达到一致的意见。
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第二节 自然法学派
自然法学派(natural law school)认为，法 律本身就是自然法，或者说支配立法或习惯 法的就是自然法，实在法的效力来自自然法。 自然法是普遍的、绝对公正的、恒久不变的； 自然法高于实在法；自然法可以由理性 （reason）发现，而不需要国家的同意。 所谓自然(nature)，就是本性、理性、正 义，是人的本性或者事物的本性，而法律就 是这些本性中产生或推论出来的。
始 时 实 在 法 (positive law, positivism)取得了优势。
实在法学派认为法律与正义是两种不同的 概念；法律应当是人为的或人造的 （man-made）；法律应当因地制宜， 与时俱进；法律的效力来源于立法者的意 志，不管法律是好是坏，恶法也是法，也 具有拘束力。同样，国际法对国家的拘束 力也在于国家的意志，在于国家的实际接 受或同意。实在法对国际法效力根据的解 释是完全可以用证据证明的。
规范，包括国际法规范和国内法规范，都 属于同一个体系。整个法律体系象一个金 字塔。法律规范分成不同的等级。每一个 规范都是它的上级规范所创造，其效力的 根据在于它的上级规范。国际法规范是国 内法规范的上级规范。
而整个国际法规范中的最高规范则是“约 定必须遵守”最高规范。至于这一规范的 效力又来自何方，他们回答是，这个规范 既是法律规范，也是伦理规范，已经超出 法律的范围， “是从法律角度解释国家行 为时假
第二章 国际法效力的根据
第一节 国际法效力根据概说
所 谓 国 际 法 效 力 的 根 据 （ basis of international law），是指国际法依据 什么对国家产生拘束力，或者，国家为什 么必须遵守国际法。
在欧洲中世纪，法学不过是神学的一个分 支。罗马人是一个法律观念特别强的民族。 是罗马人把法学从神学的枷锁中解决出来， 形成了一门独立 的科学。
第三节 其他学派
一、折衷学派
也称为格老秀斯学派，格老秀斯把国际法 分为两类，一类是“万国法”，属于意志 法，即由国家自愿订立的，这就是国际习 惯法，它“从所有国家的意志中得到它的 拘束力；另一类是关于国家之间关系的自 然法，或自然国际法，这是源于人类理性 的国际法。”虽然格老秀斯也承认意志国 际法，但他认为这是次要的，他主要关注 的是自然国际法，基本倾向仍然是自然法。
法律的一般原理得到适当的补充或帮助”， “公认的法律观念、法律标准——有超越 任何一个主权国家的实在法之上的持久的 效力”。
这种观点贬低了国家主权在现代国际法中 的地位，也否定或降低了一些国际法原则 或规则的意义。
三、规范学派
第二次世界大战后出现的规范法学派，其 代 表 人 物 是 奥 地 利 的 凯 尔 逊 （ Kelson, 1886-1973）。这个学派认为，一切法 律