中国法治的理想与现实

中国法治的理想与现实

[摘要]法治理想的提出自古希腊的亚里士多德到今天已经有2300多年了，中国社会从传统的以地缘和血缘为纽带已经转变为了以市场配置为基础的真正的统一的经济现代性社会，法治的土壤已经建立。但是，中国的法治毕竟起步相当晚，现实中还存在着这样和那样的问题，如何走向真正的法治国家，如何克服和改正我们已经犯下的和以后可能要犯的错误，所有法律人的担子并不轻松。

[关键词]法治社会资本权力污染法律职业共同体

导言

作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。[i]在早已步入新世纪的今天，法治理念已在人们的心中根深蒂固，法治与人治孰优孰劣之争已成过眼云烟。法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，是一切向市场经济与民主政治过度的国家必须尽快解决的重大现实课题。正基于法治的如此重要性，不少人喊出了加快法治进程的口号，可是，光有热情不行，加快法治进程还需要一系列主、客观要件的具备，甚至明了法治的确实内涵我们才有可能找到努力的方向。

一、法治的内涵：概念化梳理后的中国的法治

法治是相对于人治而言的，柏拉图在其《政治家》的对话录中，指出，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”因此，他主张，“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”。[ii]而亚里士多德，更尊重现实社会中的实际情况，更注重人和制度的缺陷，他说：“应当由法律实行其统治，这就有如说，惟独神砥和理性应当行使统治；让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生中的最优秀者。”[iii]由此，他发出了“相对于

一人之治来说，法治更为可取”的声音，并进一步指明了法治的内涵——“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[iv]至于古代中国的法治思想，学者把其真正精神归结为：其一，中国传统社会的法律乃帝王治民之具；其二，几乎所有的法家皆主张严刑峻法；其三，法家所主张之法治，皆以国家主义为本位，以去私为富国强兵的重要手段。[v]它与西方社会那个注重保障权利的建立在自由主义、理性主义和个人注意基础之上的法治是完全不同的两个概念。

我们应该看到的是，亚里士多德提出的法治观和我们现在提出的法治观还是有很大不同的，他的法治观是建立在奴隶制基础上的，其中包含着“奴隶不是人，妇女等于半个人，小孩不是人，奴隶和牛马的地位是一样的”这样的思维，而我们今天要建立的法治却是建立在人人平等基础上的。尽管如此，亚里士多德的法治观中还是有我们可以借鉴的积极因素。我国的“法治”的提出是源自于党的十五大文件，其最先的提法为“依法治国”。该文件称：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。”对于法治的如此论断，构成了我国的社会主义法治观的基石。

从十五大对法治的论断中，我们对其进行一个分区、概念化的过程，不难得到作为我国社会主义法治观的基本构成为：

1、法治主体为广大人民群众。[vi]这里所说的法治主体，决不仅仅指被法所“治”的人，而且包括了执行法治的涵义。执行法治又包括了至少三个方面的意思：一为广大人民群众在法治中是积极、主动的角色，把法治当成自己的事务来处理，以促使国家法治；二是群众进行了某种合理的“社会司法”，解国家司法捉襟见肘之困；三乃其是保障人民权利自由和制约国家权力的重要工具。[vii]失去人民群众的法治必将是无源之水，无本之木。同时，这里的人民应分解为三个层次：第一层次亦即最高层次是人民；第二层次是由人民选出、受人民监督的国家权力机关，即各级人民代表大会；第三层次是经人民代表大会选举产生或任命的国家行政机关、军事机关、检察机关、审判机关等国家机构。[viii]

2、实现法治的基础是国家实行民主政治模式。从文艺复兴开始提出的法治，其矛头就是指向专横。直至今天，以法制权本身很大程度上成为现代意

义法治理念的应有之义。西方的三权分立体制，行政权、立法权、司法权分开更好地保障了法治的真正实现。而在中国，强调广大人民群众在党的领导下，实际上是引入一个“社会资本”[ix]，将缺乏团体生活的中国人团结在党——这个“社会资本”周围，形成一个有组织、有向心力、有凝聚力的团体，在民主化程度并不充分，经济并不发达的中国，是切合实际的。“不以规矩，无以成方圆”，人民群众毫无约束，在当今不完善的中国，势必造成权利的滥用。

3、法治的要求。法治的要求即满足法治所需要的条件。从十五大文件中我们不难看出这样的要求有两个，其实这样的要求与亚里士多德界定的法治的内涵不谋而合。

其一为有法可依。显然这里的法指的是良法。人有善恶之分，作为一种人类意志体现的法亦有善恶。善法即良法，正是适应法的正义性要求，适应时代的发展，合乎民心，顺乎民意，自然会得到人民的拥护与爱戴；而恶法是逆历史潮流而动的产物，其反动性决定其必将遭到人民的唾弃。法西斯德国的整国法律受到纽伦堡公正的审判就是明证。同时，良法还必须具有一定的稳定性，“如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完整，机构再健全，执法人员素质再高，还是等于无法。因为在这种变法中，人们往往无所适从。”[x]一国大谈法治，而无一良法可以遵从，其法治必将成为一纸空文。

其二为有法必依。这是从法律基本原则之一“法律面前，人人平等”衍化而来。显然，这里的“人人”并不单指自然人，其应作宽泛解释为一切自然人主体和法律意义上的法人、行政机关、和事业团体等。洛克指出：“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”[xi]卢梭说：“尊重法律是第一条重要的法律，任何一个遵守法律、管理完善的政府，根据任何理由，也不准许有人不遵守法律。不管一个国家的政体如何，如果在它的管辖范围内有一个人不遵守法律，所有其他的人就必然会受到这个人的任意支配。”[xii]有法必依是实现法治的途径。公民知法、懂法、守法，法人依法经营，行政机关依法行政，事业团体依法办公，整个社会才会出现井然有序的局面。

二、中国法治的现实：法治基本构成的缺失

中国古代法一直就是统治者的统治工具，这种状况一直延续了近200年以后。清末以来转向西化的政治法律制度改革也在风风雨雨中走完了100年的历程，我国社会也从一个传统的地缘和血缘关系社会过渡到了以市场配置为基础的现代社会，法治建立的土壤由此已经诞生。在这100年里，中国人经历了两次社会暴力变迁，但是，暴力变迁并没有给人们带来希望的一切，法治离我们依然遥远。坦率地讲，我们今天社会上存在的问题主要原因并非某朝某人的蓄意