见索即付保函

见索即付保函

见索即付保函和与其性质类似的备用信用证（在下文中统称“保函”）在国际贸易中被广泛运用，不仅为提前支付款项/开出跟单信用证的业主/买方提供保障[1]，也可直接用于为承包商/买方收取款项提供保障[2]，比如在工程服务贸易领域通过投标保函、预付款/各期履约保函、保修金保函、留置金保函等保障业主利益。可以说，在涉及大宗货物和服务的国际贸易中保函是担保交易的顺利开展的必备元素。

相对于附属性担保来说，保函是一种全新的担保方式。短短几十年的发展已成为国际担保中的主流趋势和国际贸易中的主要机制，与不可撤销信用证一样被视为“国际商业中的生命血液”，以其快速的、确定能实现的特征，被视为受益人的“在手现金”。然而，对保函申请方（通常是货物贸易中的买方/服务贸易中的服务商）而言其被视为自杀担保和断头备用信用证毫不夸张。

两则案例：

案例一[3]、G船厂与C船东签订一化学品船舶建造合同，C按照建造进度分期支付进度款，G开具以C为受益人的担保函担保建造合同项下的违约；合同适用英国法，由英国法院管辖。此后C以交船日期延误为由中断造船合约，但按照G对延误日期的计算并未延期，走国际诉讼程序解决该争议会是旷日持久，拖上好几年，任何一方都明白，在这期间占有保函款项本身就是博弈的利器。由于担保函的文字比较含糊，双方就担保函的是否为见索即付独立保函各执己见，最后上诉庭判该担保函属于见索即付担保函。

案例二、2008年，位于A国的B公司与国内C公司签订工程服务合同（该项目系我国政府通过国内D银行提供优惠买方信贷的援建项目），约定由C公司承包工程全套服务，付款按照工程进度从援建贷款合同中直接拨付，C公司提供见索即付保函担保工程合同项下的违约事项；合同适用英国法，在新加坡进行仲裁。后C公司向D银行申请开具了以B公司为受益人的见索即付保函，保函适用URDG458。2012年，双方因工程合同履行发生争议，B 公司提出解约的同时向D银行申请支付保函款项。C公司先以欺诈为由向国内法院申请撤销保函，被法院驳回，遂以合同争议为由申请保全保函款项，获得法院支持。这才为争议解决提供现实保障（A国系一落后国家，终裁获B公司执行的现实性堪虞）。

这是两起比较典型的保函争议，类似争议源源不断并日益增多，笔者以为滋生争议的土壤自然无法脱离保函天生的缺陷（也是其主要优点）：独立于基础合同和仅凭书面要求支付的机制，但这至多是解释欺诈和不公平索付争议增加的原因。更多的情况是双方或一方对保函知识的欠缺导致约定不清或使一方处于十分不利的地位。解决这类问题首要任务是认识保函，在认识的基础上探讨风险规制和救济才符合理性。

一、保函的基础认识及其规则

1. 保函的概念与特征

保函不是法律直接创设出来的制度，而是国际商业实践的产物，没有一个普世接受的概念。根据调整保函的主要国际规范《联合国独立保证与备用信用证公约》(下文简称“UNCITRAL CONVENTION”)和《见索即付保函统一规则》[4]（下文简称“URDG”）的定义，不管其名称和描述如何，只要其是凭书面要求和单据付款都属于保函。保函的主要特征有两点，其一、

独立于基础交易（买卖或服务贸易）的自足法律文件，仅涉及单据的交易。其二、担保人承担的是第一性的付款责任。与传统的附属性担保的主要区别在于：保函不要求提供实际的违约及损失证明，只需受益人提交了符合保函自身要求的文件，不管申请人是否确实违约及受益人实际所遭受的损失有多大。

2. 保函的结构与法律关系

保函的基本当事人包括申请人（通常是卖方/服务商）、担保人（开具保函的银行）、受益人（通常买方/业主）三方当事人；受益人为方便在当地索款往往要求由其内国银行作为担保人，这时将会涉及第四方: 指示行，即向担保人发出开具保函指示并向担保人提供反担保的银行.

3. 规范保函的国际规则

目前规范保函的主要是UNCITRAL CONVENTION和URDG, UNCITRAL CONVENTION由联合国国际贸法委员会在1995年11月通过的国际公约，该公约自2000年1月生效，但目前承认该公约只有几个非主流国家。1992年，受到广泛欢迎URDG由国际商会在458号出版物发行，目前建设工程领域FIDIC 的推荐合同版本的保函即选用该规则。需要明确的是URDG的规则在保函中的地位类似标准合同条款，不能超越准据法的强制性法律地位，若二者发生冲突，准据法的强制规定优先。

4.保函对国际贸易风险分配的影响

国际贸易的跨国特性使得开具信用证或先付款的买方/业主的索赔请求权遭遇到一系列不同于内国贸易的风险，比如欺诈和不公平索款风险、诉讼仲裁风险、执行风险、外汇管制风险、资金风险，而现实地和快速地占有赔偿金比拥有赔偿请求权更加符合商业社会的需要。保函实际上是重新分配风险的金融工具，通过该工具前述风险全部转移到卖方/服务商。

二、保函的风险识别与防范

（一）基础合同风险的测算与把控

任何保函背后都有一个基础交易，保函存在的目的是为基础交易服务，保函争议多源于基础交易争议，因此，对基础交易风险的把控和测算是保函风险管理的基础工作。从资金流向上看，跟单信用证的资金流向是从买方到卖方，保函的资金流向通常却通常是卖方到买方（保函用在担保贸易支付资金仍然从买方流向卖方）。保函运用不当，将导致卖方在交易上一切归零。为此，业务上最简单有效的预防措施就是事先将不公平索付风险落实为合同价款（这也是英国法院不利于申请人解释保函原则的原因之一）让顺流资金与逆流资金之差额作为确定交易金额的指标。

（二）资信优良的受益人

正如前所述，通过保函国际贸易的风险由支付预付款的买方/业主转移到了卖方/服务商。因此，贸易对方资信便是保函申请人评估其他一切形而上风险的根本。贸易对象资信良好欺诈的机会小，即便出现，还有机会追偿。而面对资信不佳或没有资信记录（比如项目公司）的交易对象，即便并非故意欺诈，一旦银行支付保函款项，此后即便在实体纠纷中获得有利裁决或者判决，追偿也是困难重重。向这样的交易对象提供保函，申请人很有必要坚持让对方提供可靠的履约担保。比如：银行担保或母公司（国际知名的大公司）或者财力雄厚的自然人股东担保，以防其使用金蝉脱壳之术。

资信调查可以从对方提供的银行资信证明、公司基本情况（离岸地、时间短、无资产）、国