共犯行为正犯化及其反思

共犯行为正犯化及其反思

【内容提要】正犯与共犯观念的形成,从根本上说源于对构成要件符合性的解释不同,只有在限制正犯概念之下才有正犯、共犯区分的必要;在实质客观说之下,正犯与实行行为并不具有对应关系,所以导致共犯行为正犯化的现象,但此种逻辑思维与其基本立场即构成要件的定型性之间存在明显的冲突,必须进行纠正;于我国相关司法解释中,将部分络共犯行为直接作为正犯进行处罚,存在无法克服的逻辑障碍,反之,还原其共犯的本来面目,并不存在任何逻辑困境与罪刑失衡的问题。

【关键词】限制正犯扩张正犯实质客观说正犯化络共犯

20XX年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用互联、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽信息解释(二)》,在该解释中,首次将四种类型的传播淫秽物品的络技术支持行为,如建立电子群组、站、提供互联接入、络存储空间等传统意义上的帮助行为,不再作为传播淫秽物品罪的共犯论处,而直接认定为传播淫秽物品罪的实行行为。对此,有学者撰文提出“共犯行为正犯化”的命题,并赞同此种解释模式,⑴该种认识在我国刑法学界并非个例,具有一定的代表性,其中所涉及到的共犯论的基本概念以及逻辑论证等均有待澄清。

一、正犯、共犯的基本认知

众所周知,在当今大陆法系国家刑事立法中关于共同犯罪的立法模式大体上可以概括为两种:即二元参与立法体系与一元参与立法体系,前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯,并规定相应的法律后果;后者在立法上不区分正犯与共犯,即均论以正犯,至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但是,立法上“采取哪一种制度只是一个反射的表象,背后有其根本的核心思考”⑵,大陆法系刑法学者皆习惯于从正犯概念入手,并将正犯概念作为整个理论体系之基点,以此为前提而展开讨论,由此,与上述立法体例对应,形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种基本观念。

(一)限制正犯概念的逻辑结构

限制正犯概念又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”。此一正犯概念认为,以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯,如果对于

构成要件的实现仅仅具有因果关系,而非亲自实施者,不能称为正犯,只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为,教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件,因此教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑,教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件,教唆行为与帮助行为即非构成要件行为,如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则,则教唆与帮助者皆无处罚的根据,然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定,因此,这种处罚规定是扩张刑罚的表现,教唆和帮助在此种逻辑之下即被解读为“扩张刑罚事’由”。⑶以限制正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式上形成了二元参与体系(又被称为正犯、共犯分离体系或区分制),也就是将任意共犯区分为正犯(共同正犯)、教唆犯和帮助犯(从犯),其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。

按照限制正犯概念的逻辑,首先,正犯与共犯为性质互异的概念,因此,就限制正犯体系而言,其首要问题即在于如何区分正犯与共犯,学界就此提出了诸多理论,计有形式客观说、实质客观说、主观说等;其次,既然只有亲自实施构成要件行为的人才是正犯,那么教唆犯、帮助犯由于并未符合上述条件,所以形成“刑罚扩张事由”,那么,对限制正犯体系而言,其需要回答的第二个问题便是此种“刑罚扩张”的正当性何在?学界通常将此问题冠之以“共犯处罚根据论”的名目,并形成了责任共犯论、不法共犯论与因果共犯论的对立;最后,通过对共犯处罚根据的讨论,限制正犯体系建构了共犯从属性的观念,即共犯的成立依附于正犯行为之上,随之而来的第三个问题就是,正犯需具备何种性质,共犯才能依附其上具备可罚性,即从属性的程度问题,学界就此提出了最小从属性、限制从属性、极端从属性与夸张从属性说四种不同的主张。由此构成了限制正犯概念的基本逻辑框架。

(二)扩张正犯概念的逻辑内涵

与限制正犯概念的理解不同,扩张正犯概念认为,对构成要件结果赋予任何条件的人,包括亲自实施构成要件的人,利用他人为工具实现构成要件的人,教唆他人实施构成要件的人,帮助他人实施构成要件的人,都是正犯。⑷因果关系是扩张正犯概念的基本出发点,更有学者直截了当地提出“所有刑法上共犯理论的出发点是因果论”⑸的命题,此种认识的理论根源在于,“因果关系是所有刑法上责任的下限”,即只有与法益侵害结果之间具有因果关系之人才应当对法益侵害结果承担责任,共同犯罪当然也不例外,只不过,在扩张正犯视野中,采行因果关系理论中的条件说,只要对法益受害结果有贡献,不管是哪一种贡献,皆为正犯,也就是法益受侵害流程中各个因素等价的意思。但此种“等价”只是就所实现的构成要件而言,至于各行为人对犯罪事实的加功程度即违法程度,当然仍有轻重之分,只不过已于构成要件无涉。以扩张正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式

上形成了单一制(又称统一正犯体系),即不区分正犯与共犯的参与形式,而仅将各种参与形态统一于“正犯”概念之下,也就是在刑法的规范评价上,仅具有一个单一的行为主体的概念。所有犯罪行为的参与之人,均视为主体,共犯形态并不存在。

在扩张正犯概念逻辑之下,构成要件的实现本来就可以透过各种不同的方式,其中自然也包括透过支配被教唆者或被帮助者的行为来实现构成要件的方式,故共犯与正犯一样都是支配构成要件实现的方式,两者并无区分的必要;既然共犯与正犯一样,都是支配了构成要件的实现,与法益侵害之间均具有因果关系,那么,共犯之可罚性并不需要从属于正犯,在事实上,共犯通过正犯实现法益侵害,这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系,无论从构成要件符合性还是违法性、有责性来看,共犯都无所谓“从属”,而是独立的具备。

从限制正犯与扩张正犯概念的基本逻辑来看,两者对正犯的认识虽然不同,但从本质上说,两者均是从构成要件符合性的判断出发,换言之,无论是限制正犯概念还是扩张正犯概念,均认为共犯论的核心问题就是如何解释构成要件符合性的问题:前者将构成要件符合性限定为直接实施符合构成要件的行为,而后者则扩张为与构成要件的实现具有因果关系的任何行为,也因此,所谓“正犯”与“共犯”的二元区分观念只有在限制正犯前提之下才能存在,相反,在扩张正犯之下,犯罪参与类型的区分本身即没有任何必要,所以,在其理论框架内,只有正犯概念而无共犯概念。

二、共犯行为正犯化解读

(一)共犯行为正犯化的存在前提

按照于志刚教授的认识,所谓共犯行为正犯化,就是将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为,扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁,而是将其直接视为“正犯”,直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。⑹

从上述分析可以看出,在有关共犯论的基本概念中,论者将正犯与实行犯等置。此种认识,在我国刑法学界具有一定的普遍性,⑺但在当今德日刑法理论中却不具有普遍意义,在限制正犯体系之下,如何理解正犯本来就存在不小的争议。在形式客观说之下,正犯被界定为亲自实施不法构成行为之一部或全部的人,⑻按照此种学说,行为人是否为正犯取决于其行为符合构成要件的样态,这正是限制正犯观念的基本立场,但如此界定导致的问题则是针对一些犯罪中幕后指挥人员,虽对整个犯罪完成起了至关重要的作用,但由于其并未亲自实现相关犯罪的构成要件,而只能将其认定为帮助犯(在教唆不成立的前提下),并按照德日刑法