论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调

论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调
【容提要】不同模式下不动产登记制度中的申请程序、审查方式、登记簿的编制以及错误登记赔偿机制等方面存在差异，每种不动产登记制度模式都仅有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简单的一一对应) 。

我国现行不动产登记制度属瑞士式的权利登记制，这决定我国的不动产物权变动模式应采债权形式主义。

立法者如欲改变不动产物权变动模式，就须对不动产登记制度做相应的调整，反之亦然。

【关键词】不动产登记制……
一、不动产登记模式和不动产物权变动模式概述不动产登记，指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。

当代各国在确立不动产登记制度时，立法上存在差异，大体可归纳为以下三种模式：(注：柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，经济学院1993 年版，第153-155 页；梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律1998年版，第201-204 页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学2001年版，第154-159 页。

)
1.契据登记制(又称法国登记制)。

该模式中登记是公示不动产权利状态的方法，不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。

登记机关进行登记时，仅根据法律规定应当提交的有关契据所载的容予以登记，故此称为契据登记制。

其特点是：(1) 采用形式审查主义；(2) 登记无公信力；(3) 采用任意登记主义，不动产物权变动无须登记即可生效；(4) 登记簿采用人的编成主义，登记簿的编制不以不动产为准，而依不动产权利人的登记顺序先后而作成。

登记完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5) 注重不动产权利的动态。

登记簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特定时刻一宗不动产上所存在的各种权利的整体状况。

采用这种模式有法国、
意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产登记制度也属此类。

2.权利登记制(又称德国登记制) 。

该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法，而且是不动产物权变动的要件，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，故此称为权利登记制。

其特点是：(1) 采用实质审查主义；(2) 登记有公信力；(3) 采用强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力；(4) 登记簿采用物的编成主义。

登记簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的先后次序编制而成。

登记完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5) 注重不动产权利的静态。

登记簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各种权利的总体状况。

采用这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等。

3.托伦斯登记制( 又称澳洲登记制或权利交付制) 。

该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(Sir Robert Thomas) 根据权利登记制改良而来。

其特点是：(1) 采用实质审查主义；(2) 登记有公信力；(3) 原则上采用任意登记主义；但某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力；(4) 交付权利证书。

当某一笔土地因有关的交易申请第一次登记时，登记机关依其权利状态制成权利证书( 又称“地券” ) 一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存登记机关以编成登记簿。

所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，其容与登记簿的相应部分完全一致。

此后有关的不动产再进行交易时，当事人间另作成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。

登记机关经审查后在登记簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书( 所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的变化情况(设定他物权时) ，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5) 注重不动产权利的静态；
(6) 设置专门的赔偿基金。

以上第(1) 、(2) 、(5) 点与权利登记制相同；其余几点则与权利登记制和契据登记制均不相同。

不动产登记制度属于这种模式的国家包括澳大利
亚、新西兰和其他一部分英美法国家和地区如英格兰、爱尔兰、加拿大以及美国的少数州等。

( 注：在法制史上，还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。

在这一立法例下，登记具有绝对的法律效力；对交易相对人而言，不论其为善意或恶意，登记容均视为正当与完全，以资保护。

十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学2000 年版，第43 页) 。

显然，“形式的确定主义” 的不动产登记和不动产物权变动立法与本文中各种不动产登记模式和不动产物权变动模式均不相符，它实际上是以登记作为不动产物权得丧变更的唯一要件。

)
不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规模式。

( 注：严格地说，不动产物权变动可分为基于双方法律行为的物权变动和基于双方法律行为以外其它法律事实的物权变动两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变动往往只是基于双方法律行为的物权变动，本文也是如此。

) 通说认为，各国立法上的不动产物权变动模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。

意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变动时，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件。

在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一，一个法律行为可以引起债权发生及物权变动的双重效果。

形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变
动时，须有关于物权变动的意思表示以及履行登记等法定形式才能成立或生效。

在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引起债权发生及物权变动的双重效果，关于发生债权的意思表示（债权行为）只能引起债权债务关系，关于物权变动的意思表示（物权行为）也只能引起物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不影响（物权行
为的独立性和无因性）。

折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变动时，除当事人的意思表示外，还须履行登记等法定形式，物权变动才能成立或生效。

在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一（这点与意思主义相同）；但除此之外当事人还要办理法定的登记手续才能够使物权变动发生法律效力（这点与物权形式主义相同）。

（注：在全：《民法物权论》（上），中国政法大学1999年版，第63-65 页。

）
二、不动产登记模式和不动产物权变动模式的关联从前述可见，各国不动产登记制度的差异主要体现在：（1）登记审查方式；（2）登记是否有公信力；（3）是否强制登记（即物权变动是否须经登记才发生效力）；（4）登记簿的编制及其着重点；（5）错误登记赔偿机制等方面。

其中，公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域，但学界对此研究已较深入，本文从略，以集中笔墨分析不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。

另不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论。

（一）不动产登记申请程序与不动产物权变动模式的关联德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为显著的区别是，物权变动是否基于一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。

学理上，对物权行为存在与否历来争论不休。

笔者认为，争论双方往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。

在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必须由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示（这种意思表示特称为Auflassung）。

（注：德国民法典第873 条第1 项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另
一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。

”）因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分合理的。

可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。

然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。

瑞士民法理论认为，不动产物权变动必须有法律原因、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。

所谓登记承诺，指不动产所有权人（即债权债务关系中的债务人）对不动产物权让与登记予以无保留的同意的意思表示。

债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。

（注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学2000 年版，第27页。

）理论上，固然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而认为存在着一个物权行为。

但是，由于不动产物权变动还需要有法律原因——以移转或设定物权为容的债权行为，即使可以认为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。

至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。

因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被认为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。

由此可见，上述不动产登记申请程序的差异，是导致德国与其他国家的不动产物权
变动模式不同的重要原因之一。

（二）不动产登记审查方式与不动产物权变动模式的关联不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。

前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据容记载于登记簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问，以法国法为代表的契据登记制采此形式。

后者登记官吏对于登记申请，不仅须对形式而且对权利变动原因是否真实也要审核。

不动产物权变动必须经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，这类形式为权利登记制和托伦斯制所采用。

但属于权利登记制和托伦斯制的国家，其不动产登记的审查方式还有区别：在德国法上，不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实——即当事人是否具有相应的行为能力以及有无诈欺、胁迫等情况。

至于当事人做出关于物权变动的意思表示的原因（原因的原因）——即以物权变动为容的债权行为真实与否，登记官员不予过问。

但根据瑞士民法理论，登记全过程并不需要债务人参与，登记官员无法仅凭“登记承诺” 判断债务人意思表示的真实性，因而必须审查双方当事人就发生债权债务关系所达成合意的真实性，方能够认定当事人间确实存在关于物权变动的意思表示合致。

根据同样的原因，托伦斯制国家是做法与瑞士相同
综上，德国法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是物权行为，瑞士法上登记机关所审查的“物权变动的原因” 是债权行为，法国法上登记机关根本不审查“物权变动的原因” 。

如此差异，是导致各国在不动产物权变动模式不同的又一重要原因。

（三）登记簿的编制及其着重点与不动产物权变动模式的关联
在登记簿的编制上，有物的编成主义与人的编成主义之区分。

前者注重不动产权利的静态，为权利登记制所采用；后者注重不动产权利的动态，为契据登记制所采用。

采用物的编成主义，以不动产为中心进行登记簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上
任何一项权利的存在与变化，否则登记簿上记载就不可能全面地反映当时不动产权利的整体情况。

因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义，以促使当事人将各种不动产权利的变动及时提交登记。

相反，采用人的编成主义，登记簿依不动产权利人的登记顺序先后而不是以不动产为中心作成，登记机关无须了解不动产上各项权利的全貌，也不必要求当事人将所有不动产权利变化情况都申请登记。

其结果是，有关国家物权变动模式可采不动产物权变动因当事人意思发生效力的意思主义。

至于托伦斯制的登记簿编制，虽在登记对象上没有覆盖可流通的全部不动产（对从未申请过登记的不动产当事人可以选择继续不登记），但对已登记的不动产而言，登记簿编制仍属物的编成主义，注重不动产权利的静态。

同理，有关国家物权变动模式立法也应采物权形式主义或者债权形式主义（受其他因素的制约，实际上仅采后者）。

（四）不动产登记的登记错误赔偿机制与不动产物权变动模式的关联
不动产登记的公信力所解决的主要是，不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。

但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言，不动产登记的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契据登记制的国家，不动产登记无公信力，交易相对人不能够依据登记簿所载容取得物权，真正权利人的权利也不会因此受到影响；在采用权利登记制和托伦斯制的国家，不动产登记有公信力，信任登记簿所载容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。

为了在保护善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产登记具备公信力的国家，即建立了不动产登记的登记错误赔偿机制。

其中，采用权利登记制的国家将不动产登记机关作为国家机关（行政机关或司法机关），如果因登记机关的过失或违反法律造成登记错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，登记机关以国家赔偿的方式向真正权利人予以赔偿。

采用托伦斯制的国家则设立了专门的赔偿基金，其资金来源
系从登记机构收取的每笔不动产登记费用中按一定比例提取，凡登记错误导致真正权利人损失的，均由赔偿基金予以赔偿。

比较不动产登记制度对交易相对人和真正权利人的法律效力，可看出两者存在如下关系：不动产登记制度对交易相对人的法律效力越强，其反射效力对不动产真正权利人造成损害的可能性也就越大，为了同时保护后者的利益，登记错误赔偿机制所覆盖的围也就应当更加广泛。

相反，在未建立登记错误赔偿机制的契据登记制国家，不动产登记不应当具备公信力，在物权变动模式上应采用意思主义，否则就是对真正权利人的忽视；在建立了不动产登记的登记错误赔偿机制的权利登记制和托伦斯制国家，不动产登记就应当具备公信力，在物权变动模式上应采用物权形式主义或债权形式主义，否则就是对善意相对人的不公。

行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产登记模式都各有一种与之相
适应的不动产物权变动模式（但绝非简单的一一对应）
换言之，不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定；反之亦然。

两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。

三、我国不动产登记制度的现状
我国目前还没有一部统一适用于各种不动产物权的不动产登记法。

国家土地管理局制定的《土地登记规则》适用于国家所有权以外的各类土地权利（《土地登记规则》第2 条第1、2款），其他不动产（房屋、林木等）登记的有关法律规定则散见于《城市房地产管理法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法规中。

近年来，随着我国物权立法进程的加快，制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。

（注：梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献2000年版，第139-141 页；宪忠：《中国物权
法关于不动产登记制度的基本考虑》，载宪忠：《物权法论》，法律2001年版，第472-476 页。

）笔者认为，由于不动产登记制度与不动产物权变动模式存在上述相互制约的关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。

不能设想，在不动产物权变动模式的选择上仍存在分歧时就能够设计出一套严密和谐的不动产登记制度；（注：众所周知，在我国不动产物权变动模式的选择上，梁慧星研究员主债权形式主义而宪忠教授主物权形式主义。

然而，梁慧星研究员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由宪忠教授负责起草的总则部分虽然也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，但其中某些容却仍然在有意无意间渗入了德国式权利登记制（与物权形式主义相对应的登记制度）的因素。

例如，宪忠教授在对有关条文的意旨进行阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产登记机关提出登记的申请，并直接回答登记官员的询问……”（见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，（社会科学文献2000年版，第147 页）的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。

）更不能设想，在主采用某种不动产物权变动模式的同时又主确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。

（注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主意思主义、在不动产物权登记制度上主权利登记制（见王利明主编：《物权法专题研究》，人民2002 年版，第314 页以下）。

尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采用意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。

不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有出现这一矛盾（参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》，中国法制2001年版，第6-7 页）。

）考虑到我国不动产登记法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者主要以《土地登记规则》为蓝本分析我国不动产登记制度的现状（其他法律法规中的类似条文以注释形式附后），然后在基础上论述当前我国不动
产登记与不动产物权变动立法间的关系以及未来立法对两者的协调思路。

我国现行不动产登记制度的特征是：
1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。

《土地登记规则》第6条：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。

”《城市房地产管理法》第60 条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实” 。

由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。

第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。

”对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第27条至第30条也
分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。

（注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第11 条；《城市私有房屋管理条例》第7 条；《城市房地产转让管理规定》第7条、第15条；《城市房地产抵押管理办法》第32 条；《城市房屋租赁管理办法》第15 条。

）可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真实性。

2.强制登记。

《土地登记规则》第22 条：“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。

”第32 条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。

”第62条第2 款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。

”再结合《城市房地产管理法》第60 条、第61 条和《担保法》第41 条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。

（注：类似条文有《土地管理法》第11条、第12条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25 条、第31 条、第35 条、第36条、第41条；《城市公有房屋管理规。