论国家自卫权的合法行使(一)

论国家自卫权的合法行使(一)

【内容提要】2001年9月11日，纽约世界贸易中心和美国国防部五角大楼遭受了基地组织精心策划的恐怖主义袭击事件。同年10月7日，以行使自卫权为由，英美军队开始了对阿富汗塔利班政府的军事行动。2003年3月10日，又因伊拉克未执行安理会要求伊拉克销毁大规模杀伤性武器的一系列决议，英美两国基于“行使自卫和保卫国际社会“之目的，发动了对伊拉克的军事行动。这两场战争不仅引起世界的广泛关注，在国际法学界更是引起了有关自卫权问题的激烈争论，本文试从自卫权行使条件的角度，对英美阿富汗、伊拉克战争的合法性进行评述。

【关键词】自卫权武力攻击恐怖主义袭击

自卫权是国家的“固有权利”，是指国家在遭受外国的武力攻击时，进行单独或集体的自卫的权利。这种权利并非源于其他主体的特别授权，而是国家作为国际法主体自然拥有的一项权利，这已经得到了《联合国宪章》，国际条约及国际习惯法的充分肯定。《联合国宪章》第51条规定，“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响安全理事会按照本宪章随时采取其所认为的必要行动之权责，以维持和恢复国际和平及安全。1949年《北大西洋公约》第5条规定：“对于欧洲和北美洲的一个和数个缔约国的武装攻击应被视为对缔约国全体的攻击。因此，各缔约国同意，在这种武装攻击发生时，每一缔约国将按照《联合国宪章》第51条所承认的单独或集体自卫，立即单独或会同其他缔约国采取他所认为必要的行动，协助被攻击的一个或数个缔约国，以此行动包括使用武力以恢复并维持北大西洋区域的安全。”根据《奥本海国际法》，“根据国际习惯，任何一个国家都没有义务在另一个国家采取有损于它的合法权益的行动时保持消极。如果当一个国家遭受攻击，他有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。”大量的案例也已经证明了这种权利的普遍存在，如1807年“丹麦军舰案”、1817年“阿美利亚岛案”等。

然而，任何权利都不是绝对的，自卫权如同其他国家基本权利一样，都要受到法律的约束，在国际法限定的范围内正确的行使。

一、自卫权的行使要件

1、自卫权行使的前提。根据《联合国宪章》第51条及国际习惯法，受到武力攻击是国家行使自卫权的前提。

然而，何谓武力攻击?《联合国宪章》第51条并没有明确武力攻击的定义，也没有界定武力攻击的范围，也就是说武力攻击的内涵并不明确。但是很明显，使用武力不等于武力攻击，两者是包含与被包含的关系。关于武力攻击的定义和范围主要涉及以下两个问题：何种主体的使用武力行为才能构成行使自卫权前提的武力攻击行为？这种使用武力行为应达到何种强度？

首先，一国武装部队所从事的跨国界军事行动显然属于能够引起自卫权的武力攻击行为。问题在于武力攻击者是否仅限于国家。1986年国际法院在“尼加拉瓜诉美国案”的判决中指出“武力攻击”行为还包括对他国派出武装分子，如果他的规模和效果与武力攻击一样的话。因此，武力攻击是国家或非国家团体使用武力，即武力攻击必须是国家组织进行或国家直接卷入的，或在某种程度上有可以归咎于国家责任的因素。

其次，使用武力行为应当达到相当严重程度才能引起自卫权。一般从效果和规模两个方面进行判断。从效果看，该种使用武力行为应是可能或已经造成了对一国的领土完整和政治独立造成侵害，或者使平民生命面临危险或正在伤害政治性人质；从规模看，该种使用武力行为应是具有一定规模的，但不以大规模发生为要件，武装小队或非正规军的跨界使用武力如若性质严重，也能构成国际法意义上的武力攻击。

2、行使自卫权的主体及针对对象。如前所述，行使自卫权的主体是遭受到武力攻击的国家，行使自卫权的针对对象则是发动武力攻击者。

3、自卫权行使的时间。根据《联合国宪章》第51条，自卫权行使的时间是从受武力攻击时，到在安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前。前者是开始时间，后者是结束时间。从开始时间方面来看，《联合国宪章》第51条的规定是“受武力攻击时”，目前国际法学界对此有限制性解释和扩张性解释两种。采取限制性解释的学者认为“受武力攻击时”，仅指武力攻击正在发生，或者已经发生但尚未终止。对于尚未开始的“武力攻击威胁”是“假想防卫”，对于已经停止了的武力攻击行为则是武装报复。两者都是对自卫权的滥用，因此《联合国宪章》第51条排除了国家对于尚未开始的“武力攻击威胁”进行自卫的权利，相信自己受到威胁的国家可以将值得警惕的军事准备提交安理会，但不能诉诸“预防性”自卫。采取扩张性解释的学者认为武力攻击不仅指遭受武力攻击时，而且指可能遭受武力攻击时。理由是根据国际习惯法，对于可能和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。国际习惯被条约吸收以后，并不因此失去独立的价值而仅仅依附于条约的效力，国际习惯依然区别于条约的规则而独立存在。因此《联合国宪章》第51条不应当理解为习惯自卫权的禁止。可见，以上两种解释的分歧就在于，是否以武力攻击行为在客观上已经发生作为行使自卫权的开始信号。

限制性解释的缺陷在于：在安理会不能做出有效反应和消除威胁的情况下，面临这种危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权利，不得不等待承受威胁国家发动的可能引起灾难性后果的第一轮攻击。这在国家面临核攻击的情况下犹为明显。而扩张性解释的缺陷在于，这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫，极有可能导致自卫权的滥用。事实上这种针对“可能遭受武力攻击”的“预防性”自卫正是构成美国“先发制人”理论的基础。

因此，有必要引入“迫近的武力攻击”的概念。所谓“迫近的武力攻击”的概念，是指虽然尚未发生，但已经迫在眉睫的武力攻击，如攻击飞机已经起飞、巡航导弹已经进入点火发射状态、攻击潜艇已经离开其基地。“迫近的武力攻击”是介于武力攻击已经发生和可能发生之间的中间状态。从某种程度上讲，它既是对已经发生武力攻击的补充，又是对可能发生武力攻击的限制。

从结束时间方面来看，《联合国宪章》第51条的规定是“在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全”。这里有两层含义：一是即使在武力攻击停止后，遭受武力攻击的国家依然有权行使自卫，受害国可以自由决定何时采取自卫行动，直至安理会采取维持国际和平与安全必要办法。特别是在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像受一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织所实施的。这自然需要时间做出武力反应，尽管攻击已经停止。二是在安理会采取维持国际和平与安全必要办法之后，并不能当然构成自卫权的终止。自卫权是国家固有的，安理会行使职权当然不能终止国家的这项权利。国家自卫权与安理会职权具有共存性。联合国安理会的制裁措施本身不能也不可能取代国家的自卫行动。但是自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却因此而中止。《北大西洋公约》第5条在确认自卫权时还规定,在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时,因自卫所采取的一切措施应即中止。

4、行使自卫权的判断机构。首先，遭受武力攻击的国家有权做出自己是否将要或正在行使自卫权的初步判断，是行使自卫权合法性的初步的判断机构。因为按国际法，自卫权属于国家之天然权利，显然由受害国“自行判断”是自然而然的事情。其次，在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行为的合法性。而实际上，冲突双方绝对不可能都是合法的，往往是一国借“自卫”之名而行侵略之实。这就有必要“在联合国体制下，由安理会认定存在对和平的威胁，侵犯和平或侵略行动，而后决定的制裁或使用武力”。《联合国宪章》第51条规定，遭受力攻击的国家“因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告”，以此来判断其自卫行为的合法性。据此应当认为安理会是行使自卫权的最终的判