从仰融案透视国家豁免制度理论

! ! 判断标准的重新解构
由于主权行为和事务性行为 之间不存在清晰 的 界 线"性 质 标 准 与目的标准的应用也会因个案的 不同而产生差别 "因 此 需 要 对 国 家 豁免的判断标准进行重新构建 &
三 ! 仰融案中的国家豁免 分析
就仰融一案而言 " 财政部成立 了接收华晨集团国有资产工作组" 辽宁省对股权的 受 让"正 如 省 长 薄 熙来所言" , 辽宁省接收华晨国有 资产是执行国家的有关文件$ "表
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一 !案情概述
仰融掌控的华晨系产权历来 # 华 是各方关注的焦点 ! 仰融宣称 " 晨 股 权 并 非 国 家 所 有 $只 是 为 了 符 合美国上市要求 $暂 由 教 育 基 金 代 管 % & 但国家国有资产管理局在给 仰 融 的# 委 托 书 & 中 明 确 指 出 $ 国 家国有资产管理局委托仰融作为 代理人持有华晨控股有限公司中 的股份% 完全相 反 的 声 明 $预 示 了 围绕华晨将产生严重的产权冲突 % 由于华晨中国汽车控股有限 公司注册地为百 慕 大 群 岛 $在 香 港 证交所和美国纽约股票交易所挂 牌上市$ 仰融本人是美国永久居 民 $其妻子是美国公 民 $因 此 华 晨 的产权之争具备 了 涉 外 的 因 素$成 为国际经济法律纠纷 % 目前此案已 由美国华盛顿哥伦比亚特区地区 法院受理$ 辽宁省政府是否应诉$ 或者说辽宁省政府的行为是否享 有国际法上的管 辖 与 执 行 豁 免 $已 成为本案的关键 %
趋势不可避免地从国内层面扩及 到 国 际 层 面 )另 一 方 面 $政 府 越 来 越多地从事国家贸易和种类跨国 商 业 行 为 $如 果 对 从 事 此 类 商 业 行 为予以豁免$很 可 能 就 会 使 国 家 从 而赢得了对私人的不恰当的竞争 优势% 此外$随 着 国 际 经 济 活 动 的 日 益 频 繁 $跨 越 国 界 的 财 产 流 动 已 成为国际经济交往中的必然特征$ 在他国领域内拥有财产成为进行 国 际 民 商 事 交 往 的 前 提 $一 旦 国 家 在诉讼中败诉 $无 法 对 国 家 财 产 采 取执行措施的 困 难 也 不 断 弱 化 $以 限制豁免为由对国家财产进行执 行在实践中摆脱了国家执行豁免 原则的束缚% 所 以$绝 对 豁 免 论 在 实践中很大程度上失去了权威性 和保证作用 %
四 !结语
现 在 "不 管 辽 宁 省 政 府 的 外 交 努力有无效果 "美 国 法 院 的 诉 讼 程 序已经启动"无 论 辽 宁 省 政 府 对 是 否 应 诉 "是 否 主 张 豁 免 "根 据 美 国 的 法 律 "哥 伦 比 亚 特 区 地 区 法 院 认 定 拥 有 对 本 案 的 管 辖 权 "一 旦 作 出 对辽宁省不利 的 判 决 "不 仅 对 辽 宁 省政府的财产 -吸 引 投 资 等 多 方 面 带来重大影响 "还 会 形 成 判 例 对 同 类案件的判决产生指导作用 ! ! ! 作者单位 " 南京大学 #
不特定的个体" 例如征收和国有 化 & 而事务性行为虽同样具有公共 目 的 "但 在 实 施 时 需 要 通 过 与 私 人 协商完成" 有着特定的行为对象" 国家和私人处于 平 等 的 地 位"这 更 多地体现为商业交易中双方权利 义务的对等 & 对国家豁免诉讼中的 国 家 行 为 "应 分 析 国 家 与 私 人 行 为 () 单方性还是协商性 + 如 的方式 * 果国家的行为具 有 明 显 的 权 威 "私 人在交易中不具有对等的权利和 义务" 则可认定为国家的主权行 为 "应 享 有 国 家 豁 免 权 %如 果 国 家 以平等的地位与 私 人 进 行 交 易 "双 方的交易是通过协商的方式达成" 权 利 义 务 内 容 平 等 "国 家 在 违 约 的 情况下有承担责 任 的 义 务 时"应 初 步排除主权行为 的 性 质 "视 为 事 务 性行为 !
主权国家来行使 $如 果 赋 予 其 政 治 区分单位豁免权 $既 缺 乏 理 论 的 依 据$ 又是对国家豁免制度的滥用$ 为通过司法程序解决国际经济纠 纷增加了阻碍% 其 次$政 治 区 分 单 # 受权为行使国家主权权力而 位在 行为& 的例外条件下援引管辖豁 免$ 是国家豁免制度的合理延伸% 各政治区分单位一方面需要从事 主 权 行 为 $另 一 方 面 对 因 主 权 行 为 产生的责任无法 主 张 国 家 豁 免 $这 不仅加重了政治区分单位的义务$ 更直接导致了国家主权行为脱离 国 家 豁 免 权 的 保 护 $违 背 了 国 家 豁 免 制 度 设 立 的 目 的 % 再 次 $援 引 国 家豁免的前提仅限于行使国家 # 主 权行为 & $ 而不包括国家授权的非 主 权 行 为 $也 不 包 括 未 经 国 家 授 权 的 任 何 行 为 $以 避 免 国 家 豁 免 的 过 分扩张 % 由于主权国家在主张国家 豁免时必须以行使主权行为为前 提$ 作为国家的 政 治 区 分 单 位 $更 应在受权主权行为的前提下适用 国家豁免制度$ 而不能僭越权限$ 利用国家豁免的保护伞谋求商业 上的利益 %
" ! 豁免的程度
为维护国家主权在国际关系 中的平等性’ 独 立 性 和 权 威 性 $各 国均在不同程度上主张享有豁免 权 ! 在豁免问题上立场不同的国家 间 发 生 的 诉 讼 案 件 $但 受 理 法 院 依 不同的国家的法律会作出截然相 反 的 判 定 $即 国 际 私 法 上 的 管 辖 冲 突! 根据各国的 实 践$较 为 普 遍 的 做法是由法院按照法院地国的立 场确定是否具有 管 辖 权 $一 旦 确 认 管 辖 权 $即 可 依 法 做 出 判 决 并 加 以 执行 ! 由于主张限制豁免原则的国 家 日 益 增 加 $越 来 越 多 的 涉 及 国 家 的诉讼在发达国 家 的 法 院 提 起 $因 此单方坚持绝对豁免已失去了实 际意义$ 不仅无法停止司法程序$ ( 不 而且由于国家在诉讼过程中的 作为 & $ 使得判决变得更不利于国 家一方% 同时$许 多 国 家 的 国 内 立 法扩大了对政府提起民事诉讼的 范 围 $对 政 府 提 起 民 事 诉 讼 的 增 多
"’ 分离行为的目的与行为本
身 事务性行为也具有主权因素" 或者行为全过程中行为动机和行 为目的之实现是由主权行为和事 务性行为整合而 成 的 "但 行 为 目 的 中的主权性未必显现"于是 "国家 与私人的平等交易仅构成整体行 为 的 一 部 分 ! 此 时 "关 键 在 于 作 为 整体行为另一部分的主权行为或 行为的主权要素是否为国家与私 人 交 易 达 成 的 依 据 "主 权 性 的 屏 蔽 是否对私人交易方构成信赖损害! 主权行为或主权要素如果是对方 私 人 共 同 认 可 并 且 参 与 的 "或 是 在 对方私人正当期望和合理利益所 在 的 范 围 内 "或 是 整 个 交 易 的 组 成 部 分 "抑 或 是 缺 少 则 会 动 摇 整 个 交 易的基础" 则应 视 为 主 权 行 为 "反 之 " 则判断其为事务性行为 !
# ! 限制豁免的判断标准
限制豁免论是把国家行为划 分为主权行为和事务性行为为基 础 的 $它 只 承 认 国 家 主 权 行 为 享 有
!"
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豁免权而不承认事务性行为的豁 免权 ! 在区分国家行为上各国的实 践和理论界存在 各 种 标 准 "其 中 当 前国际社会应用最广泛的性质标 准和目的标准 ! 性质标准是根据国 # 主权行为$ 家行为的性质来区分 和# 事 务 性 行 为 $ " 如 果 诉 讼 所 涉 及的行为依其性质只有国家或以 国家名义才能从事" 就是主权行 为 %如 果 国 家 从 事 了 私 人 也 能 从 事 的行为"无论其目的 如 何 "都 是 事 务性行为& 依照 性 质 标 准 "事 务 性 行为较为容易成 立 "国 家 的 豁 免 权 受到了更大的限制"所以"它是严 格的限制豁免理论 & 目的标准考虑了国家参与国 际经济活动时的 特 殊 地 位 "认 为 判 断一项国家行为是否是商业行为" 应考虑行为的目 的 "即 是 否 具 有 政 # 目的$ 可作 府的公共目的& 由于 无限扩大的解释 "所 有 的 国 家 行 为 最终都可归结为履行一定的公共 目 的 "单 一 地 适 用 目 的 标 准 实 质 上 会导致接近了绝对豁免的立场 & 发 展中国家广泛地以国家身份参与 到 经 济 活 动 中 "坚 持 目 的 标 准 可 在 最大程度上维护 自 身 的 豁 免 权"但 一味地坚持和扩大目的标准并不 能从中受益 & 因 此 "目 的 标 准 常 常 作为性质标准的次级标准而发挥 作 用 "但 在 适 用 上 "目 的 标 准 所 依 据 的 是 国 家 主 观 意 识 "常 常 具 有 较 大的主观随意性 并 缺 少 客 观 性%并 且国家的行为在一定程度上一般 都可以找到公共目的的依据而享 有 国 家 豁 免 权 "违 背 了 限 制 豁 免 论 限制国家商业行为的初衷 &
冯 彦 辉
国从 家仰 豁融 免案 制透 度视 理 论
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二 !国家豁免的权利
! ! 国家豁免主体的合法资格
国家豁免主要是指一个国家 及其财产免受他国国内法院的管 辖% 国家豁免权是国家固有的权 力 $源 于 国 家 主 权 原 则 % 但 在 原 则 上 $单 一 制 国 家 的 一 级 行 政 区 域 不 应 享 有 国 家 豁 免 权 的 $而 国 家 主 权 的行使并不都是通过中央政府直 接 行 使 $地 方 的 一 级 行 政 单 位 在 许 多情况下承担了相关的任务$因 此$如果直接排除其 豁 免 权 $就 会 出现国际公法意义上的主权行为 受诉的情况 % 从国际公约的规定来 看 $国 际 法 原 则 上 只 承 认 联 邦 国 家 的组成单位是国家管辖豁免的主 体$ 而对于其他国家政治区分单 位 $ 只 有 在# 受 权 为 行 使 国 家 主 权 权力而行为 & 的例外条件下才能援 引管辖豁免 % 首 先 $以 国 家 政 治 区 分 单 位 不 享有国家豁免权 为 原 则 $符 合 国 际 法的基本原则 % 豁免权的主张应由
明在性质上是 国 家 的 授 权 行 为 "符 合国家主权原则的最低要求 & 但辽 宁省从中国金融教育基金会受让 华 晨 汽 车 的 股 份 "是 否 属 于 主 权 行 为"能否主张豁免 "需 要 根 据 豁 免 制度的判断标准对具体的行为进 行分析 & 在仰融起诉至美国之时"国 内 的一些专家学者主张依绝对豁免 原则否认美国法院的管辖权 & 但也 有学者认为" 根据国际私法的原 则 "美 国 法 院 的 管 辖 权 是 根 据 美 国 的法律确定的 "根 据 中 国 法 律 否 认 美国法院的管 辖 权"既 没 有 理 论 上 的依据" 也没有产生实际上的效 果 & 因 此 "辽 宁 省 政 府 坚 持 绝 对 豁 免对诉讼没有实质的帮助 & 仰融所诉的辽宁省政府侵占 其私人财产"是 指 辽 宁 省 政 府 从 中 国金融教育发展基金会受让华晨 的股份 & 由于辽宁省政府认为华晨 股东之一中国金融教育发展基金 会的出资是国 有 性 质 "受 让 华 晨 的 股份是建立国 有 独 资 公 司%而 仰 融 坚持自己是中国金融教育发展基 金会所占的 #$%&’( 股 权 的 真 正 出 资 人 "中 国 金 融 教 育 发 展 基 金 会 无 权转让其持有的华晨股份 & 由此可 知 "辽 宁 省 政 府 并 非 将 该 股 份 转 让 定性为国有化" 而是企业股份转 让"是典型的商业 行 为 %而 仰 融 的 定性是侵占财 产 权"因 此 仰 融 案 所 涉的是国家的 事 务 性 行 为"辽 宁 省 政府缺乏主张国家豁免的条件 &