规模经济、国际竞争力与反垄断法的关系

规模经济、国际竞争力与反垄断法的关系
说明，企业合并控制制度被写进了反垄断法草案。

如何认识企业合并控制制度与反垄断法的关系，学界存在着争论。

笔者认为，企业合并控制制度与国家的企业集团化战略、规模经济和提升国民经济的整体国际竞争力之间不但不存在矛盾，而且反而可以利用该制度来对跨国公司并购内资企业进行常规性的预防性监管。

本文以大量的例证说明了在发展中国家建立企业合并控制的必要性。

关键词：企业合并控制制度反垄断法规模经济国际竞争力跨国并购风险防范
反垄断法所面临与反展规模经济和提升国民经济的国际竞争力的难题也是争议的热点问题
之一。

笔者认为，这恰恰是国际化背景之下的发展中国家面临的典型问题。

一方面，作为一个发展中国家，的确应当鼓励企业做大做强，鼓励发展规模经济，促经企业的适当集中，另一方面，对于经济的过度集中造成的危害，尤其是一些西方的大企业兼并中国企业形成的国际性垄断，中国政府也深表忧虑。

这个二难命题体现在反垄断法的制订下，就形成了做大做强与反垄断，尤其是跨国公司兼并中国企业与反垄断的关系问题的激烈争论。

对此，我们必须从实践中的景象出发而不是仅仅从理论假设出发来看待规模经济与反垄断、跨国并购与反垄断的关系。

笔者注意到，在规模经济与反垄断的关系上，尤其是在对待企业合并与集中的经济政策上，西方国家的认识始终处于摇摆不定的状态，尤其是纯粹国内的企业集中化过程和涉及到外资并购内资的企业集中化过程采取了双重标准。

总的来说，尽管源于结构主义理论基础的反垄断法上的企业合并控制制度在西方国家施行已经有数十年之久，但是可以说该制度在实践中已经受到严重腐蚀，在有的国家甚至已经名存实亡。

例如在日本和韩国这两个亚洲国家，企业之间因相互持股而形成的企业集中化现象就十分严重，西方学者批评日本的反垄断法已经是有名无实。

日本放任企业之间相互持股的一个重要原因在于防止别的国家尤其是美国企业并购本国企业，因此在这一现象的背后其实隐藏着国民经济安全因素。

即使在严格奉行结构主义的反垄断政策的德国，企业之间的相互持股或者循环持股现象也十分普遍，以至于有德国学者形容说所有的德国公司都因为股权关系联合在一起了，而位于最高位置的控股公司就是假想的“德国有限责任公司”（“Deutschland-GmbH”），其背景仍然是德国在战后积极推行了促进企业集中的经济政策并辅之以企业集团的税收优
惠措施，因此即使在德国卡特尔法颁布之后，德国的企业集中化进程也并没有受到根本的抑制，甚至集中化过程得以加速（【德】Emmerich/Sonnenschein/Habersack,
Konzernrecht, 7.Aufl., C.H. Beck, 2001, S. 19
ff.）。

不仅如此，尽管有企业合并控制制度，但是联邦经济部长可以基于德国的整体经济利
益对本来应该禁止的企业合并个案开绿灯，从而导致企业合并控制政策在实践中的异化（吴越，企业集团与集团法和反垄断法的关系，现代法学，2000年4期）。

不仅如此，近年来在国际并购浪潮的推动之下，德国大企业参与国际并购的进程也明显加快。

至于美国，早有学者指出，美国的反垄断法也与结构主义的反垄断政策渐行渐远。

由此可见，对于纯粹国内企业之间的企业集中化进程，现实的情形是西方发达国家都采取了促进企业集中的经济政策，对企业集中的合并控制对国内的企业集中化进程几乎不起任何阻拦作用。

尤其是在经济全球化背景之下，各国更是加快了本国经济的集中化进程，以提升民族经济的国际竞争力。

从这个意义上说，我国作为一个发展中国国家，适度地推动本国企业的集中化和集团化也是符合国际经济竞争的潜规则的，换言之通过推动企业集中的方式来提升本国经济的国际竞争力的经济政策本身并没有错。

但是随着中国的巨型企业集团的组建，又产生了两个新的棘手
问题。

第一个伴生问题就是中国的企业集团“做大容易做强难”，这主要是由于中国企业集团系政府直接干预形成并且没有建立有效的内部治理制度和外部监督制度造成的。

由于这不属于反垄断法范畴，这里不再分析。

第二个伴生问题就是少数的企业集团，尤其是一些垄断性质的企业集团，例如石油与电信集团正在通过其垄断地位严重地损害消费者利益，消费者“受气”是国人的真实感受，这正是应当基于行为主义理论对其进行垄断法规制的重要原因。

这两个问题都可以通过其他途径解决，因此与企业集中政策和企业合并控制政策本身并无直接的关联。

分析至此，自然会提出一个问题：既然企业合并控制即使在一些西方国家也是形同虚设，在全球化背景下这个制度甚至成了本国企业做大做强的绊脚石，那为什么这些国家仍然在反垄断法中建立企业合并控制制度呢？这个问题的答案在于反垄断法的国别性和国民经济利益
价值。

在经济全球化背景之下，一方面是各国实施了国内的企业集团化战略，另一方面则必须防止别的国家的企业控制通过并购控制本国企业，尤其是关键行业的大企业和大集团，不仅如此，一些国家还积极鼓励本国企业并购外国企业，尤其是并购外国的资源型企业，以确保本国经济的安全。

这就是反垄断法中的民族主义、国家主义和本位主义。

换言之，任何国家的反垄断法，尤其是企业合并控制法都主要是“对外不对内”的。

也许人们会说，这是严重的歧视和不公正，但是当这样的企业合并控制政策成为国际实践的时候，换言之当每个国家都实行这样的反垄断政策的时候，它又是公正的了。

其实，至今为止的一切民主制度和法治制度都还没有超出国界而实现真正的国际化。

世界大同的民主与法治的乌托邦也可以预见的将来也是不能实现的，反垄断法如此，整个国际贸易法也是如此。

如果说要将这样的反垄断政策上升到一个高度，那就是国家主权，尤其是国家的经济主权原则。

根据主权原则，一个主权国家无权干涉另一个主权国家实施什么样的企业合并控制政策，也即无权指责对方国家的企业合并控制政策歧视本国企业，但是根据对等原则，一个主权国家可以以己之矛克对方之盾，即通过本国的企业合并控制政策来牵制对方的企业合并控制政策。

笔者早在6年前就呼吁我国应当颁布反垄断法来牵制西方强国的反垄断法（吴越，企业集团与集团法和反垄断法的关系，现代法学，2000年4期），而笔者的这一主张在今天尤其具有现实意义。

分析到这里，就不难发现反垄断法与规模经济之间不存在根本的冲突，尤其是在企业合并控制问题上，反垄断法主要是对外而不是对内的，反垄断法不但不会对我国企业做大做强构成障碍，而且可以在一定程度上为本国企业并购海外企业增加一个法律砝码，也就是根据对等原则，当外国以反垄断法为由禁止我国企业并购对方国家的企业时候，我国也可以根据反垄断发禁止外国企业并购本国的企业，在反垄断法制度之间的博弈之下，有望实现新的“并购均衡”。

一方面，我国企业在实施所谓“走出去”战略中，经常因为一些国家的干涉而无法实施对外国企业的并购。

一个典型的例子中国海洋石油有限公司（简称中海油）收购美国优尼科石油公司的案例。

2005年6月23日，中海油宣布向优尼科公司发出要约，以每股67美元的价格全现金方式并购优尼科。

此要约价相当于优尼科公司股本总价值约185亿美元。

如果竞购成功，这将是迄今为止中国企业在海外的最大一笔并购业务。

但是这一普通的并购案件却遭到了美国政府的反对。

由于该并购计划达不到企业合并控制的标准，美国政府以违背美国的国家安全为由从中作梗。

最终，美国众议院高票通过两项议案，反对其收购美国第九大石油公司优尼科。

中海油不得不宣布退出收购优尼科的竞争，其竞争对手美国雪佛龙石油公司胜出的几率大幅提高。

此前，中海油与雪佛龙公司为收购优尼科展开激烈竞争。

雪佛龙公司曾将收购价格提高至171亿美元，但仍比中海油185亿美元的收购报价少10多亿美元（2005年7月3日京华时报等媒体报道）。

笔者认为，中海油收购优尼科这一因政治原因而失败的案例仅仅是中国企业在未来收购外国企业面临的风险的一次预演而已。

从规模上看，无论是中海油，还是美国的优尼科，其并购都还够不上企业合并控制的标准，因此还达不到以反垄断法进行规制的程度。

但是设想一下将来如果是中石化、中石油并购美国的美孚石油公司或者反过来美孚石油公司并购中石化、中石油又是一番什么样的情景？
如果说中海油收购优尼科引起中美两国的高度关注的话，那么最近发生的一系列的外国公司收购中国公司的案件更引起了我国公众和政府的高度关注。

在酝酿多年之后，美国投资集团凯雷在2006年6月宣布准备以3.75亿美元收购徐工85%的股权。

随着三一重工集团总裁向文波声称这是贱卖国有资产并声称三一重工准备以4亿人民币收
购徐工之后，凯雷并购徐工计划就成为媒体关注的焦点。

这是一次标志性的并购，国际资本将之视为检验中国外资并购政策的试金石，在国内则引发了对外资并购的反对声浪。

收购方案一披露，原机械工业部负责人联名上书，国家发改委则对装备业进行了专题调研。

不仅如此，商务部紧急召集徐工负责人进行听证。

这一次，审批者主要的问题集中在：为什么选择外资，为什么徐工选择了金融资本(凯雷)而非产业投资者(如卡特彼勒)，是否“贱卖”，交易完成后中方还有哪些话语权，是否会对产业安全造成影响等。

此外，出让徐工股权的公开招标过程；国内民营企业机会是否获得平等竞标机会；凯雷并购的目的和打算，报价是否最高；有无少数人与外资联手串通嫌疑；徐工产品的市场占有率情况(细心比较，就可以发现凡是徐工占第一位的产品系列，位居第二的对手都各不相同，这是一种综合优势地位，显然值得列为重要事项)；中方权益如何保证(董事长由哪一方委派，中外双方董事席位比例)；外方今后转让股权的限制条件……诸如此类的问题，也都进入审批者的关注范围（南方周末2006年7月28日等报道）。

笔者认为，这个案件反映出两个问题。

首先，在反垄断法迟迟未能出台的情况下，由于缺少相应的企业合并控制程序，我国政府对外资收购内资还只能实行个案形式的监督，而且这种监督还是在公众与媒体的压力之下被动实施的。

其次，正是由于反垄断法的阙如，公众与媒体关注的焦点并非是凯雷收购徐工或者三一收购徐工是否会形成相应的市场支配地位，而是国有资产的“贱卖”与流失问题。

笔者认为，公众和媒体正是在一片“贱卖”的职责声中转移了人们对跨国公司通过逐步并购的方式取得对中国经济的控制权的关注。

反之，倘若有了企业合并控制程序，有关的主管机构就可以变被动为主动，变个案式的监督为常规的制度监督。

而下面的这个案例则说明了企业合并控制制度对外设置合理门槛和对内形成对不适当的行
政干预的防止作用。

国际著名的工程机械制造商美国卡特彼勒公司在2006年在中国展开了一系列的收购活动。

2006年3月10日，卡特彼勒（中国）投资有限公司和卡特彼勒（香港）有限公司分别出资130.8万元人民币和43.6万元人民币，以股权并购方式获得山东山工机械有限公司30%和10%的股权，成立中外合资经营企业。

以不到200万元人民币收购山工机械40%的股份，对卡特彼勒显然是一桩难以置信的好买卖。

其实，从2003年开始，卡特彼勒整合中国工程机械行业的计划就不断招致业内人士的注目，行业内的龙头企业更是高度警觉。

有学者认为，卡特彼勒目的不仅仅是要控制中国工程机械行业的个别龙头企业，它要吃掉的是整个行业，但是很少人能看到其中的危险性。

据了解，目前卡特彼勒正在发动机方面与潍柴动力股份有限公司进行收购谈判。

尽管潍柴公司自身并不急于卖掉自己，这也许并不能阻挡卡特彼勒的步伐，因为地方政府对此非常积极。

潍柴是上市公司，现在问题的最大关键在于我们的大型企业都是上市公司，上市公司的控股权又掌握在地方政府手里，政府官员就有权把这部分卖给外国企业。

潍柴、厦工等企业难以行使独立的选择权，因为上市公司要国有股减持，而减持就是政府把其手下的国有股拿出来卖。

中国只有徐工、厦工、三一重工、柳工等几个为数不多的
工程机械强势企业，没有了他们整个行业就完了。

从中国国家利益的角度来看，中国的行业资产不可以让外资完全控股。

但是谁来监管外国公司大举兼并国内企业的举动呢，媒体提出了这样的问题（商务周刊网络版2006年4月5日报道）。

这个案例除与上个案例有相似之处外，更体现出了其特殊的一面。

它一方面说明了对跨国公司并购内资企业进行合并控制监管的必要性，另一方面还说明了如果没有企业合并制度将带来的内外风险，尤其是不适当的行政行为和行政干预助长跨国公司并购内资企业形成的国民经济风险。

在卡特彼勒个案中，人们不难发现是一些地方政府“促成”了外资与内资的“联姻”。

客观地讲，地方政府这种行为本身是无所谓优劣的，因为在改革开放的大背景之下，地方政府积极地引进外资总体来说是符合当前的经济政策的。

但是，如果地方政府引进的是一条大鲨鱼，又该由谁来进行监管呢？事实上，媒体已经敏感地嗅出了卡特彼勒的鲨鱼特征。

它表明，只有通过企业合并控制这样的监管制度，才能有效地防止在引进外资的过程中出现的风险，因为对企业和地方政府而言，外资并购内资不仅不是风险，而往往是一种机遇，但是从国民经济的整体平衡以及反垄断法角度看，其风险则是非常明显的。

作为对照，笔者简单地搜索了卡特彼勒（Caterpillar）集团在国外所遭遇的反垄断调查情况。

笔者发现，由于该集团是一家综合性的国际跨国公司，涉及到机械制造、矿产开发、电子、物流等多个产业，加之其实力雄厚，因此该公司频频在国外遭遇反垄断调查。

例如，根据欧盟委员会官方网站的披露，欧盟委员会曾经对爱默生（EMERSON）与卡特彼勒的并购案件展开调查（http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/index/by_nace_dl_.html），此外，该公司还在多个欧洲国家例如英国、瑞士、法国、丹麦等国遭遇到了企业合并控制审查。

笔者在这里并不想描述该公司面临的这些审查的各种细节以及该公司在各个审查个案中是否都在最后如愿地实现了并购。

其实除该公司外，美国的一些其他行业的大公司和日本的一些大公司在欧盟及其成员国范围遭遇企业合并控制审查已经是家常便饭，可以说，国际大公司对此早已习以为常并且形成了自身的应对策略。

笔者只是强调，公平的企业合并控制程序在西方国家确实是存在的，有了这种制度，不但像卡特彼勒这样的国际大公司可以公平地参与国际并购而不受狭隘的保护主义的不适当的限制，而有关的国家也可以根据企业合并控制制度对跨国并购进行常规的监管。

因此该制度无论是对企业还是对国家而言都是必要的。

如果成熟的市场经济国家都建立了企业合并制度的话，那么作为发展中国家的中国更没有理由不建立这样的制度。

那种认为企业合并控制制度会妨碍本国的企业集团战略的观点其实没有看到企业合并控制制度主要是对外而不对内的实践景象。