行政诉讼举证责任制度

行政诉讼举证责任制度

我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。然而，这一制度产生在理论上仍有不同的看法，司法实践中也有不同的作法，由此产生了许多急待明确解决的问题，本文试就行政诉讼举证责任制度的几个问题谈几点粗浅的认识。

举证责任的性质

关于举证责任在性质上究竟是一种权利还是一种义务，或者是一种责任还是一种规则，法学界素有争议，至今尚未定论。举证责任本身并不是一个新的名词，而是一个源于古罗马法的法律概念。罗马法对民事审判中的举证责任确定了两条规则：（1 ）每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提供证据证明的义务，否认的一方，没有举证责任；（2）双方当事人都提不出证据，负举证责任的一方则败诉。大陆法系继承了古罗马法中的这一概念，称为举证责任，又叫证明责任、立证责任。德语中“举证责任”一词可作两种解释：（1 ）是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；（2）是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者将前者称作形式上的举证责任即提供证据责任，将后者称作实质上的举证责任即证明责任。

大陆法系的诉讼法律是以成文法或更确切地说是以法所认可的诉为出发点，以恢复制定法预置的法秩序为目的的解决纠纷制度。是以诉即由当事人依据自己意思选择的实体法上权利为诉讼对象，由于制定法规定的权利是对社会事实的抽象规范化，因而判断某一权利的存在必然以该权利的法律构成要件事实的存在为依据。对于当事人而言，其必须对相当于法律构成要件事实的存在即主要事实的存在承担主张责任和证明责任，并承担由此派生出的提供证据责任。如果主要事实在辩论终结时仍为真伪不明，法官将适用举证责任作出裁判。

举证责任的概念由德国传至日本，在我国清政府1910年起草《大清民事诉讼法律草案》时从日本直接援引过来。但最初引入我国的举证责任指的是提供证据责任，而不包涵证明责任意义上的举证责任。随着新中国诉讼法学理论的发展，许多学者已经自觉地将“举证责任”分别表述为提供证据责任和证明责任两层含义了，也就是说，举证责任主要解决案件事实应由谁来提供证据证明以及对待事实或主张能够证明与不能证明的法律后果的问题。所以，笔者认为举证责任是法律假定的一种后果即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。

行政诉讼中举证责任的分担

从上述对举证责任性质的分析，我们可以看出举证责任是在事实真伪不明时，法官不得拒绝裁判而采用的处理案件方法，而在一个具体的案件中如何适用举证责任或者将本案的举证责任决定由何方当事人承担则是举证分担理论上的问题。源自于古罗马法的最初的民事诉讼意义上的举证责任遵循着谁主张谁举证的原理，当今的民事诉讼中仍以此原理为准则指导着民事诉讼举证责任分担的实际操作。然而在行政诉讼中，举证责任却存在自己的特殊性和复杂性。举证责任的分担追求的最高理念是实现法的正义，因为举证责任分配法则是整个法体系的组成部分之一，而正义是法的最基本精神体现。其次，举证责任分担必须符合诉讼公平的要求，即举证责任的分担必须符合保障当事人诉讼地位平等这一诉讼程序的基本原则。而行政诉讼是以不服行政行为的公民、法人或者其他组织为原告，以作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。这是我国行政诉讼的原告、被告上的主要特点，而这种原告和被告是恒定不能变换的，那么在这样一种特殊的情况下，行政诉讼法是如何本着正义和维护诉讼地位平等的原则规定举证责任的分担呢？

一、被告对作出的具体行政行为负有举证责任

《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”，这一规定从立法上明确了作为被告的行政机关应当举出提供证据证明具体行政行为的合法性。当被告不能证明具体行政行为合法，而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的后果。而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。《行政诉讼法》之所以规定行政机关对其所作出的具体行政行为承担举证责任，是由以下原因决定的：

第一、行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证、后裁决”，即行政机关在作出裁决前，应当充分收集证据，然后根据事实，对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的具体行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。这是被告承担举证责任的基础。

第二、在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意，而公民、法人或其他组织则处于被动地位。因而为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性，否则应当承担败诉的后果，而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种不同的地位，原告将无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。而如果当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公允的。

第三、行政机关的举证能力要比原告强。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有些案件的证据需要一定的知识、技术手段、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。如是否对环境造成污染？污染的程度多大？某项独创是否获得发明专利？技术监督中假冒烟酒的认定等等，这些都是原告无法收集、保全、鉴定的，因而要求原告举证是超出其承受能力的。

由以上原因不难看出对于作出的具体行政行为的举证责任必然地落在被告行政机关肩上，这也充分

体现了行政诉讼的目的：首先，有利于促进行政机关的依法行政，严格遵守“先取证，后裁决”的规则，从而防止其实施违法行为和滥用职权；其次，有利于保护原告的合法权益，当被告不能证明其具体行政行为合法，法院又不能放弃审判时，作出有利于原告的判决，防止公民、法人或者其他组织的合法权益遭受不法行为的伤害。

《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了规定，这些规定是被告举证时应当遵循的。

第一、被告承担应当举证的范围。首先，被告向人民法院提供证据，既要提交具体行政行为所依据的事实根据，也要提交作出具体行政行为所依据的规范性文件，证明具体行政行为的合法性。其次，被告承担举证责任，只针对具体行政行为的合法性，即当不能证明其行为合法时应当败诉，而涉及具体行政行为合法性以外的证据，如附带民事诉讼的民事请求部分则仍遵循“谁主张、谁举证”的规则。

第二、诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据。这样规定的原因在于：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循“先取证，后裁决”的规则。《行政诉讼法》第33条中“被告不得自行向原告和证人收集论据”的“自行”二字，是针对第34条第1款的规定，即当人民法院要求当事人提供或者补充证据时，被告的取证行为是合法的而制定的。

诉讼中作为被告诉讼代理人的律师同样不能收集证据。尽管《律师法》规定律师参加诉讼活动，有权依照有关规定查阅本案材料，向有关单位个人调查，但在行政诉讼中，律师担任被告的诉讼代理人是被告的委托。根据委托代理的原理，委托人不具有权利，自然也就不能委托给代理人。被告既然不具有在诉讼中取证的权利，自然也就决定作为代理人的律师不享有这项权利。