私募股权投资基金与非法集资类刑事犯罪的区别

私募股权投资基金与非法集资类刑事犯罪的区别

[北京市博天律师事务所2011-8-23]

“私募”就是私下里募集资金。2008年11月，天津市颁布施行了详细的《天津股权投资基金和股权基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》(以下简称《办法》)，作为在天津地区开展私募股权基金及投资的实施管理细则。该《办法》中对私募股权投资基金及其管理公司进行了详细的规定和限制：

1、人数限定。

对于私募股权投资基金及其管理公司的投资人数有着严格的限制：以股份公司设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人；以有限公司形式设立的，投资者人数(包括法人和自然人)不得超过50人；以合伙制形式设立的，合伙人人数(包括法人和自然人)不得超过50人。超过人数限制的，都很可能构成非法集资类犯罪。

2、不得定期返息。

投资人在私募股权投资基金中获得收益的性质为：投资收益，故不应是保本返息的模式。

这里需要注意的是，这种行为性质既然为“投资”，则必然具有风险性。投资到期或者满足一定条件后通过上市、出让、股票回购、卖出期权等方式实现资金的回转，可能盈利，也可能亏损。而不是简简单单的“投资→定期→收益”模式，在签订私募股权投资合同过程中也不应有明确的还本付息或者给付确定回报的约定。

3、不得公开募集。

公司制、合伙制股权投资基金、股权投资基金管理公司(企业)，在章程或合伙协议中应明确规定：不得以任何方式公开募集和发行基金。

这条规定是对于私募股权投资基金与非法集资类犯罪最根本的区别。公开募集股权投资需要的条件更苛刻，审批手续更严格，仅仅具备私募资格的公司(企业)进行公开募集的话，很容易扰乱正常的金融秩序，并给投资市场的正常运作产生消极影响，同时还会埋下巨大的社会隐患。另外，仅具有私募资格的公司(企业)如果采取了通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的行为方式，那么这种行为性质就符合了非法吸收公众存款罪的犯罪客观方面。如果再结合其他行为，则很可能导致非法集资类犯罪的发生。

4、单个投资者投资额不得少于百万。

单个投资者对股权投资基金的投资额不得低于100万元人民币。对于单个投资者的投资额限制是合法的私募股权投资基金与非法集资类犯罪的重要区别。在非法集资类犯罪的实施中，一般不会对投资者设置如此高的资金投入限制。《办法》中规定这样的限额也从客观上增强了投资者的防范意识，使得其对于被投资单位的选择标准大幅提高，这样对于规范股权

投资市场秩序、有效防范金融犯罪都具积极作用。在我们遇到过的非法集资类案件中，所谓的“投资者”大部分是普通群众，其投入金额往往是在几万到几十万之间，上百万的大规模投资人还是较少。因此在区分正规的股权投资和非法集资类犯罪时，要特别注意这一点。

5、3名以上高管。

股权投资基金管理公司(企业)应有至少3名具备2年以上股权投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。其中，至少有1名高级管理人员具备5年以上股权投资和经济管理经验。

前款所称“高级管理人员”，系指担任副经理及以上职务或相当职务的管理人员。

这是对于从事私募股权投资基金管理业务的公司在从业人员主体资格上的限制。这样的限制可以最大限度地保证私募股权投资基金管理公司的经营正常化，管理正规化，操作规范化，进而保证投资者的利益。投资者在确定进行投资之前的“尽职调查和风险评估阶段”，就应当认真核查被投资方高级管理人员的主体资格，从而保证其投资的安全性。而以私募股权投资基金为幌子进行宣传的非法集资类犯罪的行为人则一般不具有这样的资格。

6、工商注册、备案。

合法的私募股权投资基金及其管理公司都应当取得工商注册登记，并进行备案。

天津工商行政管理部门是股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)的注册登记机关。天津股权投资基金发展与备案管理办公室是负责股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)发展、备案和监管的职能部门。所谓的“股权投资基金及其管理公司”如果只注册未备案或者只备案未注册的，均不符合相关规定。