共同犯罪与构成身份新论(一)

共同犯罪与构成身份新论(一)

关键词:共同犯罪/构成身份/身份的机能/修正的犯罪构成

内容提要:解决共同犯罪与构成身份的问题，必须从确定身份犯的修正的犯罪构成入手。在身份犯关于共同犯罪的修正构成中，身份不再是犯罪的主体要件。无身份者与身份者共同犯罪，构成共同的身份犯；不同身份者共同犯罪，相互获得对方的身份犯罪的主体资格，应根据罪数理论对行为定性。

身份，是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，包括构成身份与加减身份。前者又称纯正身份、定罪身份，是指作为犯罪构成要件的身份，不具有此身份，犯罪就不能成立；后者又称不纯正身份、量刑身份，是指虽非构成要件但影响刑罚轻重的身份，法律规定对具备这种身份者予以加重、从重或减轻、从轻处罚。1]对身份者与无身份者共同犯罪应如何定性，就是刑法中所谓共同犯罪与身份的问题。本文将对以下两个问题进行讨论：其一，无身份者与构成身份者勾结作案，应如何定性；其二，具有不同构成身份者勾结作案，应如何定性。为叙述方便，下文中所称的“身份”，如无特别注明，皆指“构成身份”。

一、学说的现状与检讨

理论上对共同犯罪与构成身份的争论，存在以下三种基本立场：(一)区别定罪说

该说认为，身份对身份犯的成立具有决定性意义，因为身份意味着主

体负有专门的身份义务，身份犯是基于身份义务而设立的，没有身份者就没有身份义务，因而不可能构成身份犯。2]如果无身份者和有身份者一起共同实施犯罪，应当按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪。3]据此，如果主体具有不同身份，则应根据主体的不同身份分别定罪。

该说看到身份对成立身份犯的影响，是合理的。但其不足在于：其一，与立法规定不相符。刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，根据该说，对非国家工作人员伙同贪污的，只能定盗窃罪或其他犯罪，显与立法相违。其二，违反人人平等原则。根据该说，即使共犯人在共同犯罪中造成了同样的危害，但由于行为人具有不同的身份，因而区别处罚，违背了平等处罚的原则。其三，导致不合理的判决。如果要根据身份区别定罪，在某些犯罪中，无身份者或其他身份者可能根本不构成犯罪，如非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的场合，根据该说，对非国家工作人员就不可能定罪处罚，这是极不合理的。

(二)统一定罪说

该说认为，无身份者或其他身份者可以与身份者共同犯罪，应当以统一的罪名定性。这一学说在我国获广泛的支持，但具体理由各不相同，主要存在以下学说：

1.共同犯罪构成要件符合说。该说认为，要从整体上考察混合身份的共同犯罪，只要各犯罪人具有共同的犯意，且他们之间具有意思联络，

其共同犯罪行为符合刑法分则规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以纯正身份犯论处。4]

该说的不足在于：其一，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身份资格。即便共同犯罪是一个整体，但为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其他共同犯罪主体为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。其二，缺乏普适性，不能指导所有案件。当共犯中存在两种以上的不同身份者时，共犯主体应当具有哪一种身份，符合何种犯罪构成，该说不能作出说明。

2.实行行为决定说。该说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实行纯正身份犯的，应依有身份者的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪。5]

该说的缺陷在于：首先，在定罪的依据上存在偏差。认定行为性质的依据是犯罪构成，实行行为只是犯罪构成的一个方面，不能替代犯罪构成。其二，缺乏普适性。当不同身份者同为实行犯时，如国家工作人员与外企职员勾结，各自利用职务便利侵吞单位财产，到底应依哪种身份犯的实行行为定性，就无所适从。

3.身份犯决定说。该说认为，对无身份之人与有身份之人共同犯罪的，构成真正身份犯的共同犯罪。6]因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定身份，在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征；不通过有身份人的身份，共同犯罪不可能完成。

该说重视身份对职务犯罪的决定性作用，具有重大进步意义，但还存在可以完善的地方。首先，它不能解决不同身份者的共犯问题。当不同身份者共同犯罪，而依其各自的身份又能构成不同的身份犯罪的场合，到底依何种身份犯进行定性，则成为困难。其二，它未能有力地说明，为什么在共同犯罪中，无身份者可以通过与有身份者的联结而获得身份犯罪主体的资格，从而构成身份犯。

4.主犯决定说。该说认为，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。7]这一学说一直为实务界所支持，最高人民法院在2000年发布的《关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中的第三条就规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。”

该说的纰漏是明显的：首先，与刑法规定不符。根据刑法第三百八十二条第三款规定，不管国家工作人员在共犯中是主犯还是从犯，都应当定贪污罪。但根据该说，只有国家工作人员是主犯的场合，才能定贪污罪。其二，该说曲解了主犯的理论机能。确定主犯的意义，主要在于量刑而不在于定罪。8]刑法中，确定行为性质的惟一根据就是犯罪构成。如果以主犯的行为性质来确定共同犯罪的行为性质，就是否定了犯罪构成对定罪的决定性机能。其三，缺乏普适性。如果在共同犯罪中，主犯中包括有身份者与无身份者，或者各自具有不同的身份，

这时应根据哪一个主犯的性质定罪，该说未予解决。

(三)折中说

该说认为，实行行为对决定共同犯罪的性质有决定性意义，因而应根据不同的情况区别对待：若有身份者与无身份者同为实行犯，由于身份犯的实行行为只能由身份犯实行，所以有身份者构成身份犯罪，无身份者只能构成普通犯罪；若无身份者教唆、帮助身份者犯罪，则以身份犯罪论。9]

该说的不足在于：首先，与立法不符。该说认为对有身份者与无身份者共同实行犯罪的情形应区别定罪，显然有违刑法第三百八十二条第三款关于内外勾结共同贪污的规定。其次，和区别定罪说一样，对诸如无身份者勾结有身份者共同受贿等案件，将造成对无身份者无法定罪的结论。

二、身份犯的修正构成与身份的机能

我们认为，要解决共同犯罪与构成身份的问题，关键在于确定身份犯在共同犯罪中的犯罪构成。以上各说争论的焦点，无非是无身份者在共同犯罪中能否构成身份犯罪的问题。区别定罪说对此持否定的态度，统一定罪说对此持肯定的态度，而折中说则是在不同的情况下持不同的态度。根据我国的刑法理论，无论是单独犯罪抑或共同犯罪，要确定行为的性质，惟一的依据只能是犯罪构成。对于某一特定的犯罪，其单独犯的犯罪构成与共犯的犯罪构成是不一样的。要解答无身份者能否构成身份犯罪的问题，就必须确定身份犯在共同犯罪中的构成。