行政事实行为侵权的赔偿问题研究

行政事实行为侵权的赔偿问题研究摘要随着现代政府职能开始转变，给付行政、服务行政的兴起，行政事实行为侵权问题日益突显。

现实中存在不少行政事实行为侵权的问题，而行政相对人并不能得到救济现象时有发生，本文重点结合行政事实行为的特性，以此来具体探讨哪些行政事实行为应得到行政赔偿，行政赔偿标准、行政事实行为侵权赔偿路径选择，以此来完善我国的行政赔偿制度。

关键词政府职能事实行为行政赔偿
作者简介：陈天华，扬州大学法学院2011级宪法学与行政法学。

中图分类号：d922.1文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）01-278-03
行政事实行为的概念在我国上世纪80年代就有学者已经提出，随着社会经济的快速发展和行政职能的不断扩张，在对行政法理论不断探讨中，对行政事实行为的研究日益引起了广泛的重视，目前，由于给付行政、服务行政的快速增长，许多行政事实行为侵权也应当尽早纳入行政赔偿范围，以此来切实保障行政相对人的合法权益。

通过比较发现在我国行政事实行为侵权能否得到行政赔偿是目前讨论的热点难点问题，行政事实行为理论上属于行政行为，但在我国立法中并没有使用行政事实行为这一概念，而由于立法的不完善，公民受到行政事实行为侵害难以获得相应的救济成为了主要问题。

以下笔者将对在我国哪些行政事实侵权行为应当获得行政赔
偿、行政赔偿标准、行政事实行为侵权赔偿路径选择作些探讨，为完善我国的行政赔偿制度作些有益的建议。

一、行政事实行为侵权应得到赔偿的宪法基础
我国《宪法》第三十三条在公民权中规定“国家尊重和保障人权”，由于公民权利的脆弱性与国家权力的扩张性之间的矛盾，从而使保障人权成为宪政社会本质之所在。

《宪法》第四十一条在公民监督权中规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

”这是我国《宪法》明确规定的公民权利，而行政事实行为侵权，行政相对人权益就会受到损害，依据《宪法》行政相对人就有权获得相应的救济，国家就应承担因行政事实行为侵权的行政赔偿责任。

二、行政事实行为的概念与特点
（一）行政事实行为的概念
行政事实行为的提出最早源于德国法学家耶律·纳克“单纯高权行为”。

大陆法系国家对行政事实行为的理论与实践比较完善，虽然在大陆法系的行政法发展早期，事实行为并不被重视，但进入20世纪以后，行政事实行为的概念逐渐开始出现在一些行政法学著述中。

豍经过进一步发展形成了行政事实行为理论。

目前学界对于行政事实行为的概念还未达成共识。

主要有以下几种观点。

有学者认为行政事实行为是指行政主体为履行国家职能，依职权作出的不以产生法律效果为目的，但因为法律的直接规定或其他
行为的影响而产生法律效果的行为。

豎此观点认为行政事实行为是行政主体所作出的不以追求特定行政效果的行为。

行政事实行为并不必然发生法律效果，发生法律效果需要由外在的条件促成。

还有学者将其介定为“行政机关和其工作人员基于行使职权的直接需要而作出的不以行政效果为目的的行为。

”豏；“行政主体在实施行政管理，履行服务职能过程中作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为”豐；“行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。

”豑“行政主体基于行政职权的行使而实施的不能引起行政相对人权利义务的产生、变更、消灭的行为。

”豒
笔者认为行政事实行为是一种部分性行政行为，其在构成要件中存在缺少主观方面或者缺少客观方面或者存在主、客观方面不一致的情况，笔者认为行政事实行为是指行政机关及其工作人员作出的与行使职权密切联系的，不直接产生法律效果的具有行政法意义的行政行为。

（二）行政事实行为的特点
1.行政事实行为是不具有可变更、可撤销内容的行政行为。

行政事实行为不同于行政法律行为，行政事实行为并非一定不包含行政主体的意志，只是行政主体作出事实行为的目的并非在于设立、变更或者消灭相对人的权利和义务。

2.行政事实行为是一种非公法意志性的行政行为。

豓如：交警
安装红绿灯行为及其对行驶车辆进行测速收集信息行为，这些行政事实行为都是由行政主体作出的，但其并不是具有某种法律效果的意思表示，行为即使产生法律效果也是源于外界因素间接作用而发生的，从而使行政事实行为侵权的发生也具有偶发性。

3.行政事实行为是一种不直接产生行政效果的行政行为。

如：工商管理部门对没收的伪劣商品进行集中销毁的行为，这是行政机关作出的行政事实活动，可以是一种强制性活动，表现为物理性的实施行为，从而使行政事实行为侵权的发生也具有现实性。

三、行政事实行为侵权赔偿的制度设计
（一）行政事实行为侵权应得到行政赔偿的类型
1.因行政机关通知错误导致行政许可程序对申请主体事实上终止，应获得行政赔偿。

如：在行政许可程序中，由于行政主体通知补正材料错误（如：应交15份、通知只交2份），导致行政许可申请人不能获得行政许可，理论上讲行政过程行为不可诉，但在这种情况下行政事实行为应具有可诉性，并可获得行政赔偿。

将此种行政过程行为纳入行政赔偿，主要包括以下理由：（1）在行政许可中，行政机关有相关的通知、告知义务，在行政许可中、行政相对人有申请权、知情权，参与权。

（2）通知内容有误是导致实体权利义务终止的直接原因且造成了行政相对人无法挽回的损失。

（3）行政相对人无法获得期待利益是由于行政机关的过错导致的。

2.行政主体行使职权过程中，对公民财产的直接侵害行为。

如
公安机关在行使行政职权过程中，对公民财产实行了无过错侵害，致使公民财产造成重大损失。

最为典型的就是损害了农民的农作物的行为。

虽然行政主体行使公务职权无可厚非，但如果没有秉持最小侵害原则，没有贯彻落实比例原则，造成不应有的较大损害，公民就有权要求行政主体对此行政侵权行为承担行政赔偿责任。

3.因行政机关对扣押物品进行保管行为不当致使行政相对人的财物毁损，灭失，应当进行行政赔偿。

《行政强制法》第二十六条规定”对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁，造成损失的，应当承担赔偿责任”。

如果行政机关的保管行为不当导致行政相对人财产权受到损害就说明行政机关存在故意或者过失，既然行政相对人的财物在行政机关的控制下，风险就理应由行政机关来承担，这主要针对实践中存在行政机关及其工作人员对查封、扣押的保管物进行无偿利用行为，目前《行政强制法》的这一规定可以最大限度的切实保护行政相对人的财产权益。

4.错误的行政指导而引起行政侵权应获得行政赔偿，目前学界普遍认为行政指导应属于一种行政事实行为，具体是指行政机关根据其职责权限在特定范围范围内发布信息的行为，行政相对人可以接受也可以不接受，但是如果行政机关的行政指导略带有强制性或者假借名义侵害行政相对人利益，行政相对人就应获得行政赔偿。

如：因蔬菜价格上涨销路看好，某镇政府要求村民拔掉麦子改种蔬
菜，造成村民利益受损，将这部分的损害应纳入行政赔偿损害范围之内，主要包括以下理由：（1）行政指导不具有强制力的特点并不能掩盖其侵权的现实可能性，现实中同样存在瞎指挥的情况；（2）行政指导因其灵活而富有弹性等优点将会得到广泛的运用，行政误导侵权的可能性也会随之增加；（3）由于处于市场化快速发展的时期、信息传递过程的加速、政府对其提供的信息也同样会对行政相对人产生行政误导作用，从而使发生侵权可能性的几率也进一步增大。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定，行政指导而引起的损害自然就不需要承担行政赔偿责任，而问题就在于行政指导的实施同样可能存在违法的情形，如：所指导的内容违法、信息失真等。

因而接受行政指导的相对人的财产权就完全可能受到损害，如果不能就此提出行政赔偿请求，那么行政相对人的权益就无法得到切实的维护，而今在非强制性行政日益兴盛的情况下，此类问题侵权尤其需要在国家赔偿法律中加以明确。

5.行政机关工作人员暴力侵权行为，行政相对人应获得行政赔偿。

最典型的是行政机关工作人违法使用武力的行为是行政事实行为。

显然，立法者绝不会将行政机关的“暴力行为”、“违法使用武器、器械”的行为作为行政法律行为加以确认。

此处行政机关的行政行为属于与行政法律行为相对应的典型的行政事实行为，这一点已得到学界的普遍认同。

豔如：在城市管理中，行政执法人员暴力
执法，而这并不是行政主体的真实意思表示。

行政主体的执法目的是为了维护社会管理秩序，促进社会和谐。

由于暴力执法产生由于缺乏主观要件（非行政主体的真实意思表示），产生了主客观不一致，行政工作人员的暴力侵权行为应由国家承担行政赔偿责任。

将行政机关的暴力侵权行为纳入行政赔偿，已为《国家赔偿法》进行了明确规定。

6.因公有公共设施设置、管理上的瑕疵致损国家应当承担行政赔偿责任。

应把这部分损害应纳入行政赔偿范围之中，主要包括以下理由：（1）对公有公共设施的设置和管理已经成为给付行政时代国家的一项基本义务。

（2）公有公共设施的利用者与设置、管理者之间并不是平等的民事合同关系。

按照我国现行《国家赔偿法》因公有公共设施设置、管理上的瑕疵致损的赔偿是被排除在行政赔偿范围之内的，而在日本行政赔偿制度中，因公有公共设施侵权是能获得国家行政赔偿的，如：日本《国家赔偿法》第2条规定：“因公路、山河及其它公共设施的建设或管理上的不当给他人造成损失的，国家或公共组织负责赔偿。

”所以在我国公共服务已经成为现代行政职能的重要组成内容的背景之下，将因共有公共设施、管理瑕疵致损纳入国家赔偿范围之内已经十分必要，这对于督促公有公共设施管理行政主体认真履行职责，切实保障公有公共设施利用者的合法权益都具有极为重要的意义。

7.行政检查行为侵权应纳入行政赔偿范围。

行政检查是一种收
集信息，了解情况的行政活动，同样会涉及对行政相对人权益侵害问题。

有时行政检查也带有强制性，基于行政管理的需要，行政主体会对行政相对方遵守国家有关法律、法规、规章的情况及行政相对人的活动场所进行检查，有时不可避免会侵害行政相对人的权益，将此种侵权行政事实行为也应尽快纳入行政赔偿范围之中。

（二）行政事实行为侵权的赔偿标准
根据现代法治精神由于行政事实行为具有柔性行政行为特征，其造成的财产损害应当以行政相对人受到的实际损失为限进行赔偿，但如果行政机关及其工作人员侵害了相对人的人身权则还应当支付精神损害抚慰金，因为行政事实行为侵犯相对人人身权会很大程度上造成相对人的精神损害，如能确定一定的行政精神损害赔偿起点，这对行政机关高效履行职责和义务也具有积极的促进作用，但在新《国家赔偿法》中并没有规定精神损害抚慰金的最低标准，从而导致在实践中缺乏可操作性，行政相对人权益无法得到有效保障。

相比韩国《国家赔偿法》，我国应当借鉴其有益经验。

如：韩国《国家赔偿法》明确规定了精神慰问金制度，对于生命或身体之受害人的直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体等受害的其他被害者，应参考被害者之社会地位、过失程度、生计状况及损害赔偿额等，赔偿其精神慰问金。

对于名誉受到毁损的人，也会给予精神慰问金。

对于身体受到伤害且未造成残疾的，一般会给予疗养期间每天2万韩元的精神慰问金，每天2万韩元也是最低的精神慰
问金标准。

我国的国家赔偿金确实偏低，根本不利于公民主张自己的合法权益，难以弥补因国家机关及其工作人员行使职权，而给受害者带来的各种创伤和所失去的一切。

豖目前我国尚未确定精神损害抚慰金最低标准，而目前要在法律中明确规定行政赔偿的精神抚慰金最低标准（如定2000元起点）并不是要达到什么惩罚目的，而是给予行政相对人最低的精神抚慰，使行政主体更加慎重对待公民权利，如今我国正处于社会转型期，保障人权应为重中之重，以权利制约权力应为宪政社会的应有之义。

（三）行政事实行为侵权赔偿的路径
1.扩大行政复议和行政诉讼对行政事实行为侵权的受案范围。

国家赔偿法所规定的行政赔偿程序，既是国家承担赔偿责任的步骤和方法，也是赔偿请求人获得行政赔偿的手段和途径；既是复议机关和人民法院处理行政赔偿争议的操作规程，也是行政赔偿请求人享有和行使赔偿请求权的根本保证。

豗纵观《国家赔偿法》对行政事实行为侵权能要求国家赔偿的范围是比较有限的，要在真正意义上建立行政事实行为司法审查制度，首先须将更广的行政事实行为明确纳入司法审查的范围，然后在此基础上才能确立和构建与行政事实行为特性相适应的判决形式。

这样行政相对人就可以名正言顺的在提起行政复议或提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉求。

理论上讲行政事实行为不具有行政法上的效力，但并不意味着它不会产生法律效果，有法律效果也就说明行政事实行为也会对公民的合法
权益造成某种损害。

如果行政事实行为侵害了公民的合法权益，受害人就应获得相应的赔偿。

对行政事实行为侵权请求赔偿，目前对行政事实行为侵权的行政赔偿缺乏必要的立法措施的保障，对许多行政事实行为侵权的救济目前还是存在无法可依的状态，而行政相对人寻求救济的一个非常有效的路径就是首先向法院提起行政事
实行为侵权的行政赔偿诉讼请求。

目前实践中，人民法院只能将行政事实行为作为行政赔偿案件受理，并根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定进行裁判：对于行政事实行为是否违法予以确认，而行政事实行为违法仅是需要承担行政赔偿责任的更强理由，这与国家赔偿法第三条第五款的兜底条款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第四条第四款的兜底条款“造成财产损害的其他违法行为”形成了有效衔接。

对行政事实行为的损害后果进行行政赔偿，能够给行政相对人在物质上进行适当的弥补，这显得非常有必要。

因此尽快将侵权行政事实行为纳入行政赔偿范围，保护行政相对人的合法权益已成为司法实务的迫切需要。

2.单独提起行政赔偿诉讼。

单独提起行政赔偿诉讼，理论上讲应当要以赔偿义务机关先行处理为前提，这是为了对行政赔偿义务机关的态度进行考量。

对于因行政机关的行政事实行为引起的行政赔偿诉讼，不应以行政事实行为被确认违法为前提作为提起行政赔偿的必要条件，而且现行的国家赔偿法已经明确了不以行为被确认
违法为前提。

如果行政赔偿申请人先行对赔偿义务机关提出了行政赔偿申请，而赔偿义务机关对行政相对人的赔偿请求作出了不予赔偿的决定，则表明赔偿义务机关已经进行了先行处理，这样行政相对人即可单独提起因行政事实行为侵权的行政赔偿诉讼。

3.信访。

公民权利受到行政事实行为侵害，行政相对人可以选择信访途径寻求赔偿问题解决，那是因为信访局作为政府的“传声器”，处理问题比较快捷，能为行政相对人节省许多时间，《信访条例》第十三条规定：设区的市、县两级人民政府可以根据信访工作的实际需要，建立政府主导、社会参与、有利于迅速解决纠纷的工作机制。

信访工作机构应当组织相关社会团体、法律援助机构、相关专业人员、社会志愿者等共同参与，运用咨询、教育、协商、调解、听证等方法，依法、及时、合理处理信访人的投诉请求。

如信访工作部门能为行政主体与行政相对人提供解决行政事实行为侵
权赔偿问题的平台，那样会更利于公民权利之保护。

注释：
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