工程项目监理管理培训资料之合同管理_secret

工程项目合同管理

在市场经济条件下，市场主体之间的所有经济流转，不是靠政府的权力或计划，而是通过市场交易来进行的，工程建设领域也不例外。为了保证市场经济行为的有序进行，就要求市场主体必须遵守行为规范。该行为规范分为法律和合同两个层次。法律是包括法律规定、条例、法规和政策等，由国家制定并强制执行；合同由双方当事人签订，仅对签订合同的当事人具有法律效力，即当事人双方必须全面履行合同。

工程项目合同形式繁多，每种合同管理内容也十分广泛。本章在阐述有关合同和工程项目合同一般知识的基础上，主要介绍工程施工合同管理的一些问题。

第一节合同管理基础

一、合同及其特征

合同（Contract）是一种协议，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同有下列几方面的特征：

（1）合同是一种民事法律行为。合同是合同双方当事人意思表示的结果，合同的内容，即当事人的权利和义务，是由意思的内容来确定的，因而合同是一种民事法律行为。

（2）合同是平等的主体间的一种协议。平等主体是指当事人在合同关系中的法律关系平等，彼此间不存在隶属关系或从属关系，平等地承担合同规定的权利和义务。

（3）合同是以当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议。其既包括有关债权债务关系的合同，也包括非债权债务关系的合同，如抵押合同、质押合同等，还包括非纯粹债权债务关系的合同，如联营合同等。但一般合同不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。

依法订立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行或不按约定履行合同义务，就应当承担违约责任。

二、合同的订立

1．合同主体资格

当事人订立合同，应当具有相应民事权利能力和民事行为能力。当事人可依法委托代理人订立合同。民事权利能力是参与民事活动、享有民事权利，承担民事义务的能力；民事行为能力是指以自己的意思进行民事活动，取得权利和承担义务的能力。

对建设工程合同，承包人必须经审查合格，取得相应资质证书后，才可在其资质等级许可的范围内订立合同；当由同一专业几个单位组成联合体，按资质等级低的单位确定资质等级。

2．合同形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形

式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。其中，合同法又规定，建设工程合同必须用书面形式。

3．合同订立原则

订立合同，要求遵循下列原则：

（1）平等原则。合同当事人法律地位上是平等的，一方不能凌驾于另一方之上，不得将自己的意志强加给另外一方。

（2）自愿原则。当事人有是否订立和与谁订立合同的自由，任何人和任何单位均不得强迫对方与之订立合同。在不违法的情况下，当事人对合同的内容、合同的形式等均应遵循自愿原则，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则和平等原则是相辅相成，不可分割的。平等体现了自愿，自愿要求平等。

（3）公平原则。公平原则是指本着社会公认的公平观念，确定当事人的权利义务。主要体现在：①当事人在订立合同时，应当按照公平的标准确定合同的权利和义务，合同的权利义务不能显失公平；②当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人确定的权利和义务进行价值判断，以决定其法律效力；③当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平的行为。

（4）诚信原则。诚实信用原则，一个重要方面要求合同当事人在合同订立和合同履行过程中，遵守法律法规和双方的约定，本着实事求是的精神，以善意的方式履行合同义务，不准出现欺诈行为，不乘人之危进行不正当竞争等；另一个重要方面是要将诚信原则作为解释合同的依据。在合同的内容含糊不清时、发生歧义等情况下，就需要对当事人的真实意思表示进行解释。

（5）合法原则。当事人订立、履行合同应当遵守各种法律、行政法规，主要是指遵守强制性的规定。

4．合同订立方式

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

要约（Offer）是一方当事人以缔结合同为目的向对方表达意愿的行为。提出要约的一方为要约人，对方称为受要约人。要约人在提出要约时，除了表示订立合同的愿望外，还必须明确提出合同的主要条款，以使对方考虑是否接受要约。显然，工程招标文件就是要约，招标人为要约人，而投标人就是受要约人。

承诺（Acceptance）是受要约人按照要约规定的方式，对要约的内容表示同意的行为。一项有效的承诺必须具备以下条件。

(1)承诺必须在要约的有效期内做出。

(2)承诺要由受要约人或其授权的代理人做出。

(3)承诺必须与要约的内容一致。如果受要约人对要约的内容加以扩充、限制或变更，这就不是承诺而是新要约。新要约须经原要约人承诺才能订立合同。

(4)承诺的传递方式要符合要约提出的要求。

从有效承诺的4个条件分析，投标书是承诺的一种特殊形式。它包含着新要约的必然过程。因为投标人(受要约人)在接受招标文件内容(要约)的同时，必然要向业主(要约人)提出接受要约的代价(即投标报价)，这就是一项新要约。此时，投标人成了要约人，而招标人为受

要约人。招标人（业主）接受了投标人的新要约之后，才能订立合同。

5．工程承包合同的谈判和签订

工程承包合同签订前一般要进行合同谈判，这谈判一般分二个阶段。

(1)决标前的谈判。开标以后，招标人常要和投标人就工程有关技术问题和价格问题逐一进行谈判。招标人组织决标前谈判的目的在于：

1）通过谈判，了解投标人报价的构成，进一步审核和压低报价；

2）进一步了解和审核投标人的施工规划和各项技术措施的合理性，及对工程质量和进度的保证程度；

3）根据参加谈判的投标人的建议和要求，也可吸收一些好的建议，可能对工程建设会有一定的影响。

投标人有机会参加决标前的谈判，则应充分利用这一机会：

1）争取中标，即通过谈判，宣传自身的优势，包括技术方案的先进性，报价的合理性，必要时可许诺优惠条件，以争取中标；

2）争取合理价格，既要准备对付招标人的压价，又要准备当招标人拟增加项目、修改设计或提高标准时适当增加报价；

3）争取改善合同条件，包括争取修改过于苛刻的和不合理的条件，澄清模糊的条款和增加有利于保护投标人利益的条款。

决标前谈判一般来说招标人较主动。

(2)决标后的谈判。招标人确定中标者并发出中标函后，招标人还要和中标者进行决标后的谈判，即将过去双方达成的协议具体化，并最后对所有条款和价格加以认证。决标后的谈判一般来说对中标承包商比较主动，这时他地位有所改善，他经常利用这一点，积极地、有理有节地同业主就合同的有关条款谈判，以争取对自身有利的合同条件。

招标人和中标者在对价格和合同条款谈判达成充分一致的基础上，签订合同协议书(在某些国家需要到法律机关公证)。至此，双方即建立了受法律保护的合同关系。

第二节工程项目合同类型及选择

一、工程项目合同类型

工程项目本身的复杂性决定了承包合同的多样性，其类型可按不同标准加以划分。

１．按合同的“标的”性质分类

根据工程项目的标的性质，一般将合同分成下列几种类型。

(1)勘察设计合同；

(2)工程咨询合同；

(3)工程建设监理合同；

(4)材料供应合同；

(5)工程设备加工生产合同；

(6)工程施工合同；

(7)劳务合同。

２．按合同所包括的工作范围和承包关系分类