银行对公路收费权质押风险提示

交易链融资法律答疑二（广州站）

总行法律与合规事务部广州分行法规部

问题一对财务报表资不抵债的企业，如果想叙做动产融资业务，是否有法律风险。

实例：某地区经销公司的利润上交给母公司后，在财务报表上反映是资不抵债的情况。我们认为其实际经营状况良好，希望设定动产质押业务，是否有法律风险？

回答：有两个法律风险需要考虑，即，担保如果是在法院受理破门案之前一年内设立（企业破产法第31条），或者企业在法院受理破产案之前半年清偿我行的债务，破产管理人行使撤销权（企业破产法第32条）。

注意：1、企业破产法还有关于破产申请日前1年不得行使抵销权的限制（第40条）。2、破产申请可以由债权人申请，也可由破产企业自己申请，需要注意企业借此逃废银行债务。

问题二暗保理和应收账款质押的异同

回答：我行的暗保理，包括两笔交易：一笔是由债权人将债权转让给我行，对价是我行发放的贷款+手续费，第二笔是我行将债权再转让回债权人，对价是收到我行的贷款本息+手续费。

应收账款质押，也有两个法律关系，是我行将债权人的应收帐款作为发放贷款本息的担保，签订质押合同且办理质押登记后发放贷款。

相同点：1、二者都是用来保障银行贷款的重要担保手段。

2、二者都不以通知债务人为担保生效要件。

3、都受到基础交易中履行情况的影响。比如，一方履约有瑕疵，对方提出减价时，会影响到应收帐款的价值。

不同点：1、法律性质不同。暗保理，是应收账款的转让，主要适用合同法。应收账款质押是一种典型担保，主要适用物权法。

2、公示要求不同。暗保理，不通知债务人，只有双方当事人知道发生了转让，没有公示手段；应收账款质押以公示为要件，必须在人行征信系统登记。

3、两个合同之间的关联度不同。暗保理的转让与回购交易是相互独立的两笔交易，而应收账款质押的贷款和质押合国之间是主从合同的关系。

4、应收帐款质押的应用范围比暗保理广泛。一般暗保理只适用于提供货物或服务而产生的债权，而且通常在一方已履约时才叙作保理。

注意，对同一笔应收帐款，不会因为先办保理后办质押，而出现对保理人不利的质权善意取得。因为，物权法中只规定了不动产与动产的善意取得制度，对于应收帐款质权，法律没有规定适用善意取得的规定。

问题三、在途货物是否可能有效设立质权

案例：ⅩⅩ公司推出了一种海陆仓模式，即由ⅩⅩ对货物提供全程的物流管理，从生产商的仓储到货运到堆场再到最终送达各个经销商，都由ⅩⅩ物流提供服务。在生产商要求现款结算发货的情况下，是否有可能设立有效的质权，需要注意哪些问题。

回答：可以有效设立质权，关键需要注意三点：1、控制发货人

不得对承运人在送达前掉头、送回或更改运输方式；2、银行要收回承运人签收的所有仓单、提单，以防持有人恶意转让；3、要有四方协议订明，在发货人、买受人和银行的利益或指令有冲突时，承运人将以银行的利益和指令为准。

分析：前述业务设计的前提，是以承运人和发货人（即生产商）的信用程度高、赔付能力强，而买受人（一般是经销商）信用低，赔付能力弱，在业务设计中，要努力借用承运人和发货人的信用。从法律角度而言，该业务中包括如下几项风险：1、质权是否有效设立。此时要关注两点：一是质押人是否是所有权人。业务中，通过由收货人来质押，由于业务中有现款结算模式，只要买卖合同中约定货款清结后所有权转移，收货人就是有权出质人。二是银行作为质权人是否控制并占有了货物。由于物权法承认间接占有的模式，我行可以通过委托承运人的来实现间接占有。当然，由于发货人基于运输合同，买受人基于货物所有权，以及银行基于银行质权都可以向ⅩⅩ公司发出不同利益的指令，所以有必要明确，三方利益发生冲突时，以银行指令为准，以确保银行在法律上对货物的控制与占有。2、注意发货人的违约风险，主要是要求其放弃在运输合同下对承运人指令的权利，以确保货的安全。3、注意买受人的违约处置货物风险。如果买受人持有提单等物权凭证，可能通过指示交付方式，使第三人善意取得货物所有权，损害我行作为质权人的利益。因此，要四方共同合作将有关凭证交由银行保管。4、注意承运人的风险。由于承运人是货

物的直接占有人，具有动产的公示外观，在银行也委托其看货的情况下，实际承运人在物流途中并不受到有效监督。解决的较好办法，是考察承运人的违约承担能力，并尽可能加大其违约成本。

5、要注意ⅩⅩ公司基于运费、保管费对货物的留置权。由于留置权优先于质权受偿，因此要考察这些费用是否确会产生迟付、不付的风险。

如有不宜事宜，请与总行法规部（8）联系