破产撤销权诉讼的构建

第27卷第1期江苏警官学院学报Vol.27No.1 2012年1月JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Jan.2012·民商法研究·

破产撤销权诉讼的构建

孟伟姚彬

摘要：破产撤销权利人可以直接向相对人主张行使撤销权，追回财产，但如果相对人不予认可，撤销权利人便可以诉讼的方式行使之，此种方式可谓撤销权诉讼。我国《破产法》规定撤销权只能通过诉讼的方式行使。从诉的形态来认识，破产撤销权诉讼为形成之诉和给付之诉的结合。从诉讼的构造来看，管理人基于其独立的地位和权利行使主体的身份应为诉讼的原告；相对人或受益人为行为的实质对象，所以应为诉讼中的被告；债务人与可撤销行为存在利益牵连关系，应为诉讼中无独立请求权的第三人。同时破产撤销权行使后，产生可撤销行为自始无效，财产返还、回归债务人财产和相对人或受益人原权利义务恢复的法律后果。

关键词：破产撤销权撤销权诉讼诉讼当事人破产法

中图分类号：D925.1文献标志码：B文章编号：1672-1020(2012)01-0052-09

破产撤销权是指在破产程序开始后，破产管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。①它是从民法撤销权引申出来的制度。破产撤销权制度对于纠正债务人损害债权人利益的行为，维护诚实信用原则，确立破产程序的公平清偿原则有着极其重要的作用，所以它毫无疑问地成为世界各国破产法中一项非常重要的制度（只不过称谓不同罢了，如日本称之为否认权，英美等国称之为可撤销交易制度等），我国也不例外。我国《破产法》第31条、32条、34条就对破产撤销权制度作出了明确的规定。

但一项制度的构建是否符合程序正义的要求，并不简单地取决于法律条文所使用的概念和学者对这一权利概念既定的理论基础所进行的论证，程序的正义关键体现在行使特定权利的具体运作过程之

收稿日期：2011-11-11

作者简介：孟伟（1975-），男，江苏赣榆人，汉族，江苏警官学院法律实务研究所所长，讲师，主要研究公司法、破产法，南京，210012；姚彬（1963-），男，南京人，汉族，江苏博事达律师事务所主任，高级律师，南京市中级人民法院在册破产管理人，主要研究专商法、国际经济法，南京，210008。

①王欣新：《破产法学》，中国人民大学出版社2008年版，第107页。

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中。①权利运作的方式无外乎两种，一是权利人向相对人直接行使（私力救济），二是当第一种方式权利无法实现时由权利人提起诉讼（公力救济）。相对于破产撤销权而言，其行使的方式也应为这两种。撤销权利人可以直接向相对人主张行使撤销权，追回财产，但如果相对人不予认可，撤销权利人便可以诉讼的方式行使之，此种方式可谓撤销权诉讼。从有关国外的立法来看，大多数国家（德国、英国、美国、日本等）破产法都如此规定，如日本2005年《破产法》第173条规定：“否认权由破产管理人以诉讼、否认请求或抗辩的方式行使。”②但根据我国《破产法》31条的规定来看，破产撤销权只能通过诉讼的方式行使。笔者以为，我国立法之所以这样规定，主要是因为破产程序较为复杂，通过诉讼更为高效。在此，本文论述的仅为撤销权诉讼。所谓破产撤销权诉讼，是指破产撤销权人因破产债务人实施侵害债务人财产的行为向人民法院请求予以撤销的诉讼程序。

一、问题的提出

我国《破产法》施行后，最高人民法院就启动了“企业破产法”司法解释起草工作，目前已经完成《企业破产法司法解释（征求意见稿）》。该征求意见稿第四章“债务人财产”对撤销权诉讼作出规定，现将有关条文摘录如下：

二、（管理人撤销权诉讼）管理人发现债务人存在企业破产法第31条和32条规定的行为之一

的，有权以受益人为被告向受理破产案件的人民法院提起撤销权诉讼。

（同时还存在了第二种意见：撤销权诉讼应当由管理人作为诉讼代表人以债务人的名义提起。

第三、四种意见：即使在以管理人为原告的情况下，亦应将债务人作为共同被告或者第三人。）

三、（债权人破产撤销权）债务人存在企业破产法第31条和32条规定的行为之一的，管理人

未请求撤销的，债权人有权要求管理人行使撤销权。管理人没有正当理由拒不行使撤销权的，债权人有权请求人民法院依法更换管理人，或者以受益人和管理人为被告向人民法院提起撤销权诉讼。受益人以债权人债权数额明显低于其基于可撤销行为取得的债务人财产数额抗辩的，人民法院应不予支持。

因管理人未及时请求撤销给债权人造成损失的，债权人起诉要求管理人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

十一、（可撤销行为的民事责任）因可撤销行为而取得的财产通过行使撤销权无法收回，造成债务人财产损失，管理人代表债务人向债务人的法定代表人和其他直接责任人员提起诉讼要求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

管理人怠于主张权利的，债权人有权向人民法院提起诉讼，因此获得的赔偿应当作为债务人财产清偿债务；破产程序终结后2年内，债权人因此提起诉讼获得的赔偿部分，应当在全体债权人之间追加分配。

从上可以看出，无论理论界还是实务界，对破产撤销权诉讼尤其是诉讼当事人和诉讼后果等方面存在着很大分歧和争议。

破产撤销权诉讼本质是属于破产程序中的一个子诉讼程序。而由于破产程序是法院依照破产法和民事诉讼法依法进行的特别清偿制度，与民事诉讼具有诉讼事件的共性，故属于民事诉讼的范畴。但另一方面，破产程序具有普通民事诉讼程序所不能包容的特别制度，在审理方式和法律效果上有其特性，所以破产程序又是民事诉讼中的特别程序。在此，笔者试从破产程序与民事诉讼程序的共性和特性出发，结合破产撤销权的立法本意，构造破产撤销权诉讼。

①刘晓纯：《程序正义与破产撤销权》，中国政法大学出版社2006年版，第396页。

②李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第789页。

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