论侵权法与债法的关系

论侵权法与债法的关系
一、传统民法对侵权法与债法关系的理论
债法又称债权法，是调整特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的财产关系的法律规范的总称，是调整债权债务关系的法律规范的总称。

“债法”一词可以追溯到古罗马，在私法之源——古罗马法中，债被称为“法锁”，分为“合同之债”与“侵权之债”。

《查士丁尼法学阶梯》最早区分了侵权行为与准侵权行为，并将其统称为“债”，归入“债法”当中。

综观大陆法系的民法典，《法国民法典》第三编规定了“取得财产的各种方法”，其中第四章为“非因合意所发生之债”，里面规定了侵权行为；《德国民法典》在第二编“债法”中，将侵权行为与各类合同一起作为“各种债的关系”加以规定。

（一）“侵权之债”是“债法”体系组成部分
侵权行为，广义上指应对于他人的财产或人身损害承担民事责任的行为；狭义上指因过错侵害他人的财产或人身并应承担民事责任的行为。

侵权之债即因侵权行为产生的债。

其中，有赔偿损害义务的侵害人，为债务人。

有请求赔偿权利的受害人为债权人。

侵权之债的法律制度早在占代罗马法时期就已经确立了，它为大陆法系民法所承袭。

1804年《法国民法典》将侵权之债列入“非因合意而发生的义务”之中，1896年《德国民法典》将侵权之债规定在“债的关系法”中，同年颁布的《日本民法典》将侵权之债规定在“债权”之中。

在前苏联，侵权之债称为“致人损害而发生的债”。

（二）侵权法纳入债法的缘由
传统大陆法系的民法将侵权法纳入债法的一个重要原因，就在于传统的侵权行为主要产生损害赔偿责任，通过将其认定为损害赔偿之债进而受到债法的调整。

债的发生原因是纷繁复杂的，“产生债的法律事实，既可以是事件，也可以是事实行为或法律行为”①。

根据传统大陆法系的民法，侵权行为是债的一种发生原因，在侵权行为发生之后，侵害人与受害人之间将产生侵权损害赔偿之债，受害人作为债权人得请求作为债务人的侵害人赔偿损失。

正是从债的发生原因出发，大陆法系的民法将有关侵权行为的法律规范与合同、无因管理、不当得利等①王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第38页。

法律规范合并在一起，构成了民法典中的债法。

二、侵权法不应纳入债法
债的共性主要体现在各种债都发生特定人之间的请求关系，但是，由于各种债要么基于法定或者约定产生，要么基于合法行为或者不法行为产生，产生的基础迥异至对立，所以在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。

（一）侵权之债不同于一般的债
不少学者将债法表述为财产法、交易法、任意法等等，然而，侵权法的特性却与此完全不同。

一方面，侵权法并非规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，通过对受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到弥补并在一定程度上能够制裁侵权行为的法律。

另一方面，如前所述，侵权法不是任意法，而是强行法。

债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权之债，所以由债法包揽侵权法并不具有充分的合理性，同时也制约了侵权法的发展。

当然，债的某些一般规则是可以适用于侵权关系的，如有关连带之债、按分之债的规定就可以适用于侵权责任，但这并不能掩盖侵权之债与债的一般规则之间的冲突，这些冲突至少表现在以下几点：
1.侵权之债比一般的债的性质丰富。

一般的债主要具有补偿性，不具有制裁性，主要是为了弥补债权人因债务人的行为所造成的损害，赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而不是以当事人的主观过错程度为标准的。

然而，侵权之债不仅具有补偿性，还具有制裁性。

这是因为在受害人因他人侵害人格权而蒙受精神损害的场合可以请求精神损害赔偿，而精神损害赔偿“不仅具有抚慰和补偿作用，而且具有惩罚功能，其适用目的之一在于制裁他人侵害人格权的行为，以达到防止侵权行为、稳定社会秩序的目的”①。

2.请求范围的限制不同。

例如，合同之债是违约方仅在其缔结合同时可以预见或应当预见因违约而给对方造成的损失的范围内进行赔偿，受所谓“可预见标准”的限制；而侵权损害赔偿就没有明确限定的赔偿范围，只要是由侵权行为造成的受害人的损害，都应由侵害人负责赔偿。

①郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1993年版，第105页。

3.债权债务的抵销不同。

一般的债务可以抵销，但因故意和重大过失而产生的侵权之债则不能抵销。

因为如果允许因故意或重大过失而产生的侵权之债进行抵销，“就意味着法律承认债务人实施的侵害他人财产或人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质不符”。

①
4.债权的行使方式不尽相同。

一般的债权可以代位行使或转让；而因侵权行为所产生的债权能否转让或代位行使则应做具体分析——“对于因侵害财产权所生的债权来说，此种权利的转让并不违反法律和公序良俗，所以一些国家允许此种债权的转让”。

②而对于侵害人格权的损害赔偿，因其具有强烈的人身专属性，法律不允许其代位行使或转让。

5.履行规则不同。

关于债的履行规则，如不安抗辩、同时履行抗辩等都是依据交易行为而创设的，主要适用于一般为双方行为、互负权利义务的合同之债；而侵权之债是侵害人自己单方面地向受害人进行赔偿，双方的权利义务不对等，也就很难适用上述履行规则了。

以上几点冲突，无不是侵权之债的法律个性所致，而这些个性也正是侵权法作为民法一重要组成部分发挥其法律功效的意义所在。

因此，为了避免债法体系内的冲突，也为了彰显侵权法的个性以更好地发挥其制裁并补救的功能，侵权法应当从债法中分离。

（二）债的责任形式不能为侵权受害人提供保障
传统侵权法的主要责任形式损害赔偿的方法是对物权保护最有效的一种方式，也是最公平的一种方式。

从实质上说损害赔偿是反映交易的一种形式。

从这个意义上说，损害赔偿在民法上是一种最公平的补救方式。

但它主要是在保护物权、保护财产权方面发挥功能，对于人格权、知识产权，单纯采用损害赔偿，其作用就受到了极大限制，而随着现代民法权利体系的发展——不仅包括各种财产权，还包括了形式多样的人格权、知识产权——侵权法的保护范围也从主要保护财产权向对人格权、知识产权等的保护不断扩张发展，这就需要采取多种方式对人格权和知识产权的侵权进行保护，包括恢复名誉，停止侵害，赔礼道歉等。

而这些方式不是损害赔偿能够代替的，这些形式是无法用债的概念来概括的。

恢复
①杨立新：《人身权法论》，中国检查出版社1996年版，第115页。

②德国1926年1月9日的《帝国保险条例》第1542条第一项规定了财产损害赔偿的法定移转。

具体参见上海社会科学院所译，《德意志联邦共和国民法典》，第218页。

名誉、赔礼道歉与损害赔偿的一个很重要的区别，就在于损害赔偿在传统上是一种债，因为我们理解的债主要还是以财产给付的内容的请求关系，而赔礼道歉等不是请求的财产给付，而是一种非财产性的责任，所以，不能称为债。

过去为把侵权行为法放在债法里原因就在于侵权行为的主要补救方式是损害赔偿，而损害赔偿是一种债，是产生债的一种原因。

而随着侵权法的保护对象多元化后，传统侵权法的主要责任形式损害赔偿因其主要适用于财产权受到侵害时的补救，已不能完全适应侵权法对多种民事权利进行保护的需要，损害赔偿的局限性凸现。

1.损害赔偿的局限性最典型地表现在对人格权的侵害提供救济的场合。

主要表现为以下几点：
（1）损害赔偿不能代替恢复名誉的责任形式。

在名誉权遭受侵害的情况下，受害人的直接损害是社会评价降低，尽管因名誉受损可能使受害人遭受精神损害或附带的财产损害，从而产生损害赔偿，但由于受害人的真接损害是社会评价降低，因此采用损害赔偿并不能对受害人的直接损害予以补救，“只有通过采用恢复名誉这一补救方式才能使受害人遭受的直接损害得以恢复，进而消除名誉受到毁损的‘损害源’”。

①
（2）损害赔偿不能替代停止侵害的责任形式。

在人格权遭受侵害的场合，受害人可能更希望行为人能够及时停止侵害而并不一定强调侵害人赔偿多少。

于侵害事实正在迅速传播，如不及时制止将造成严重后果的情况下，停止侵害这一责任形式的适用更甚为必要。

（3）损害赔偿不能取代赔礼道歉的责任形式。

在不少名誉权纠纷的审判实践中，受害人并不诉求损害赔偿而仅仅要求侵害人赔礼道歉。

赔礼道歉，不只是一种道义上的约束，更是一种法律上的责任，不仅符合我国重义轻利的国民感情，还彰显了精神文明，也为受害人提供了一种更符合其本意的救济手段。

2.就侵害物权所应承担的责任而言，也不应该单纯采用损害赔偿这一种责任形式。

对物权来说，侵权行为既可能是对他人财产的实际占有，也可能是对他人财产的毁损；既可能是正在进行的侵害行为，也可能表现为一种尚未发生但将来有可能发生的危险——侵权形式的多样性决定了应采取不同的、有针对性的责任形①徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版，第297页。

式。

例如，对正在进行的侵害应采取停止侵害的责任形式，对未来可能发生的损害则应采用消除危险的责任形式。

3.损害赔偿的局限性也表现在对知识产权的侵害提供救济的场合。

随着知识产权的发展，对知识产权的侵权责任并不是损害赔偿所能完全包括的。

我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

”有关知识产权的法律中，还采纳了“诉前禁令”的制度，允许受害人在其知识产权受到侵害后、正式提起诉讼前，要求法院对侵害人颁布停止侵害的禁令。

可见，对知识产权也并非采取单一的损害赔偿进行保护。

由上可见，为了对受害人提供充分的救济，势必要采用多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并非债的关系，债法并不能涵盖它们。

有学者认为恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等责任形式主要发生在特定的当事人之间，且仍以请求为一定行为或不为一定行为作内容，因此它们在本质上依然是债的关系。

我认为将以上三种责任形式完全等同于债的关系是不妥当的，原因在于“债本质上不仅仅是一种请求关系，而基本上是一种以财产给付为内容的请求关系……非财产给付的请求不应包括在债的范畴里”①，由于以上三种责任形式“在本质上不是以财产给付为内容的，所以它们不属于债的关系”。

②
综上所述，当代侵权法多样化发展的责任形式已经大大动摇了传统民法将侵权法归入债法的基础，再以“损害赔偿是一种债”为由将侵权法归入债法显然已经不适应时代发展的要求了，忽视了其它侵权责任与债的矛盾。

（三）侵权行为的法律后果是责而非债
从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。

责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权的问题。

侵权行为是一种单方行为，就侵权人的目的而言，并不是为了确立民事权利
①王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国民主法制出版社2004年版，第17页。

②王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年04期，第14页。

义务关系，因而侵权行为所生之债只是以侵权人承担债务的方式填补受害人所受的伤害。

我国《民法通则》虽然也肯定侵权行为在侵害人与受害人之间所生的债权债务关系，但在立法体例上，为强化人们的守法观念，把侵权行为所生之债看作是违反法定义务而应承担的责任，故列“侵权的民事责任”一节来代替侵权行为之债。

三、我国民法典中对侵权法与债法关系的处理
侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。

综观各家学说主要有以下两种主张：①
（一）主张侵权法依旧由债法统率，与合同法并列独立成编
②持此种观点的学者认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是独立于债法之外而存在。

首先，侵权行为不能完全脱离债法。

侵权行为的法律后果之一是损害赔偿，在性质上它是一种因侵权行为致他人损害而产生的损害赔偿之债。

既然侵权损害赔偿是在侵害人和受害人之间形成的一种债权债务关系，因此它在某种程度上也需要适用债法的一些规则，具体说来有以下几点：
1.受害人对自己享有的损害赔偿请求权的处分权，与其它的债大体相同。

尽管法律对侵权损害赔偿请求权的处分具有严格的限制，如规定不得违反公序良俗，但这并非意味着受害人完全丧失处分权，受害人毕竟既可以抛弃其权利，也可以通过和解协议等方式就损害赔偿达成一致。

所以，侵权损害赔偿仍然可以适用在意思自治原则指导下的债法规则。

2.债法中关于连带之债、按份之债的规则都可以适用于侵权责任。

例如，共同侵权行为所产生的连带责任完全可以适用债法中有关连带之债的规定。

3.损害赔偿责任在一定程度上也可以适用债法中的免责条款予以排除或限制。

根据我国《合同法》第53条的规定，免责条款不得免除造成人身伤害和因故意或重大过失造成的财产损害。

由此可以反向推出，因一般过失而致侵害财产所应承担的损害赔偿责任，受害人可以通过免责条款予以免除。

4.免除的规则具有共性。

侵权关系中的受害人可以免除一个或者数个侵害人
①魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。

②梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。

的责任。

例如，《人身损害赔偿司法解释》第５条也确认了共同侵权行为的受害人可以免除部分共同侵害人的责任。

所以说，损害赔偿责任的免除可以适用债务免除的规则。

5.损害赔偿责任也可以抵销。

一般来说，因故意或重大过失的侵权行为而产生的损害赔偿之债，侵害人即债务人原则上应作出现实的履行，不得主张抵销，而对于一般过失造成的财产损失则仍然可以抵销。

侵权法中的损害赔偿制度具有很多自身的特点，但经上分析，它也同样具有不少债的特点，而这些债方面的内容完全被侵权法所容纳是不科学的。

因此债法总则仅规定一般性的援引条款，即简单规定侵权行为为债发生的最重要事由之一，侵权法则在某种程度上需要适用债法的一些规则。

其次，侵权损害赔偿之债与合同之债之间个性远大于共性，因此应将二者并列立法。

从结构来看，传统的债法在结构上偏重于合同法，合同法占据了债法的绝大多数内容，以致所谓的债法总则实际上成为合同法总则。

这使人对债法总则存在的必要性产生怀疑，认为只要规定合同法总则，其余的可以准用合同的规定。

这种结构忽视了合同与侵权行为之间的巨大区别，在理论上用合同法原理去套用侵权行为，将侵权行为产生的法律关系拟制为一种与合同相似的存在对价的交换关系，其结果是侵权行为法的发展在债法之中受到抑制，侵权行为法的特殊之处在这一结构之中无法得到容纳和表达。

这种对债的概念的狭义理解严重忽视了作为法律关系类型之一种，服务于法律关系之类型划分的本来意义上的债的概念，导致认识上的混乱。

基于此，我们必须突破传统的“合同法主导型”的债法结构，对债法总则进行纯化，从中取消合同法特色浓厚的内容，正视合同法与侵权行为法的巨大差别，提升侵权行为法在整个债法结构之中的位置，不再将合同法特有的规则，削足适履地适用于侵权行为法。

对两者不同的规则，由两者各自的一般规定进行调整。

（二）主张将侵权法单独立法，从债法中分离出来
笔者认为，在未来的民法典中采取这种体系结构处理侵权法与债法的关系更为合理。

理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。

侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。

罗马法上将契约与私犯共同作为
债的渊源其实是一种历史的误解。

第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。

而第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。

第三，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的内容早已今非昔比。

最后，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。

侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立或包揽于债法体系中。

参考文献
[1] 王利明著：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版。

[2] 王作堂著：《民法教程》，北京大学出版社1983年版。

[3] 郑玉波著：《民法债编总论》，三民书局1993年版。

[4] 杨立新著：《人身权法论》，中国检查出版社1996年版。

[5] 上海社会科学院所译，《德意志联邦共和国民法典》。

[6] 徐国栋著：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版。

[7] 王利明著：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国民主法制出版社2004年版。

[8] 王利明著：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年04期。

[9] 王利明著：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。

[10] 孙森炎著：《论对债权的侵权行为》，《法令月刊》第37卷第五期。

[11] 王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。