浅谈抽象行政行为的审查

浅谈抽象行政行为的审查抽象行政行为的审查，建立司法审查制度、违宪审查制度，扩大行政复议的受案范围，以利于其在行政管理中更好的发挥作用。

抽象行政行为不是法律概念，只是学术上对行政行为的分类。

抽象行政行为是指行政主体针对特定的事项而不特定的相对人实施的行政行为，包括行政主体制定行政法规和行政规章的行为，也包括行政主体制定行政措施，发布行政命令、通知、通告、决议、决定的行为。

抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，它与具体行政行为的主要区别是适用的相对人是否具有特定性。

抽象行政行为所针对的相对人是不特定的，而具体行政行为所针对的相对人是特定的。

行政权的行使无非是通过抽象和具体行政行为来得以实现，抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出，各级政府的指挥、监督、协调、管理等职能的发挥更多依赖于行政规范性文件的制定和发布。

具体行政行为和抽象行政行为尽管在表现形式、制作程序和效力范围等方面存在很大差别，但两者内容都将对行政相对人的权利产生影响。

根据有权利就有救济的行政法原则，无论具体行政行为还是抽象行政行为，法律都理当为之设置监督审查制度，但我国目前抽象行政行为的审查制度并不完善，行政诉讼仍将抽象行政行为的司法审查排除在外，通过行政复议程序的审查也远远不能将抽象行政行为有效地控制在合法、合理的范围内。

在此，笔者试就建立和完善抽象行政行为审查制度阐明一管之见。

一、抽象行政行为审查制度的现状和弊端。

我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式实行的。

一般有以下几种情况：一是司法监督和复议监督，这两种监督一般是通过对具体行政行为的审查来实现的;二是行政机关内部的审查监督通常是上级对下级进行监督;三是权利机关通过备案审查等方式监督抽象行政行为。

如全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、命令和决定;国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要严格按照国务院制定的《法规规章备案规定》所规定的制度进行备案。

规章以下的规范性文件也要通过向上级行政机关备案的方式进行监督。

但这些监督看似途径广泛，但监督力度较低，实则缺乏根本的合理性和现实可操作性，难以对抽象行政行为形成有效的制约。

(一)、行政机关内部基于层级监督而对抽象行政行为的审查。

行政机关内部上级对下级的抽象行政行为监督不外乎两种模式，一是行政复议监督;二是规范性文件备案审查制度。

行政复议法第七条规定：公民、法人、或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。

前款所列不含国务院部委员会规章和地方人民政府规章。

规章的审查依照法律、行政法规办理。

行政复议法的此规定，只将规章以下的规范性文件纳入审查范围，并规定对规范性文件的审查只能在提起具体行政行为复议申请时一并提出，有一定的局限性。

另外，由于行政复议机构一般情况下从属于规范性文件的制定机构，下级对上级进行监督无论是监督力度，还是公正性都无法得到保证。

行政复议法规定规章以下的规范性文件可以附带审查，这是我国首次在行政法中确立了规范性文件复议审查制度，一定意义上讲这是我国行政法制的一大发展。

但是复议法对抽象行政行为的审查还是有一定的局限性的。

首先，在审查范围上只能对规章以下的规范性文件进行审查。

其次，对规范性文件不能直接提起复议申请，提出对规范性文件的复议申请必须是作为具体行政行为的依据而附带提起的。

行政复议实际上是一种不告不理的被动监督程序，该程序的启动必须是行政相对人的复议申请。

在现实行政管理中，由于人们法律意识的欠缺以及对行政权力的畏惧，行政相对人很难积极地通过行政复议维护自己的权益。

从近年来复议案件受理的情况来看，行政相对人申请行政复议的具体行政行为只是违法行政行为的少部分。

因此，通过复议程序而得以纠正的违法或不当行政行为数量有限;《行政复议法》的上述规定，进一步缩小了违法抽象行政行为受到审查的可能性。

第三、针对具体行政行为，复议机关既可以审查其合法性，也可以审查其适当性。

抽象行政行为同样也存在不适当的问题，但《行政复议法》仅规定对规范性文件的合法性审查，没有确立抽象行政行为的全面审查原则;另外，复议审查与司法审查是有一定的的，行政诉讼排除了对抽象行政行为的审查，复议审查作为行政系统内部的审查制度，也显得较为孤立。

行政机关的内部监督的另一种途径是规范性文件的备案审查制度。

由于行政机关上下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关的监督权。

在对抽象行政行为的监督方面，国务院有权改变或撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定;县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府及所属各部门的不适当的决定、命令。

这种监督效果事实上并不理想，上级政府对下级政府的监督，往往在力度上显得较为薄弱，从实际情况看，很少有上级政府真正撤销或改变下级政府所制定的规范性文件。

规范性文件通过备案进行监督，由于备案是在规范性文件制定后的事后审查，且无有效的程序规定，缺乏可操作性。

因此，该监督模式往往流于形式，无法达到预想的监督效果。

(二)、对抽象行政行为司法审查的排除。

《行政诉讼法》第12条2款规定：对于因行政法规、规章或行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。

由此可以看出行政诉讼法将部份抽象行政行为排除在受案范围之外，法院只能对依据该抽象行政行为作出的具体行政行为进行审查。

如某县为加快旧城改造进程，对一居民小区进行拆迁，并发布了拆迁公告，公告的主要内容是限定该小区居民在规定的时间内搬迁，如违反公告规定的内容，将实行行政强拆。

居民王某没有按时搬迁，房屋被拆迁管理部门强拆。

王某认为拆迁管理部门依据拆迁公告对其房屋进行强拆是不合法的，遂将拆迁管理部门告上了法院。

本案的焦点问题是公告的内容是否是合法的，如果该公告本身缺乏法律、法规的依据，或因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么依据该公告进行的行政强拆肯定是违法的。

原告起诉时针对实行的抽象行政行为提出了审查要求，但按照现行的行政诉讼法规定，法院却不能审查抽象行政行为的合法性，只能对依据该公告作出的具体行政行为进行合法性审查。

其结果是只有一人因起诉而得到救济，而受到该公告影响的其他居民则得不到救济。

从行政诉讼法的制定和实施过程来看，我国司法权对行政权的干预是十分谨慎的，行政诉讼仅将部分具体行政行为纳入受案范围，而对抽象行政行为的态度表现的更为无奈。

抽象行政行为的违法势必导致比具体行政行为更为严重的后果，这是一个不争的事实。

只所以行政诉讼排除对抽象行政行为的审查以及理论上对此存在争议，根本上是因为考虑到我国的宪政体制下的司法和行政权的关系以及行政权运作的特殊性。

与三权分立的国家相比，我国司法对行政权监督和牵制的功能并不突出，审判权对行政权的监督缺乏充分、明确的宪法支持。

另外，由于强调行政高效，担心司法对行政权的过多干预会影响行政职能的效率。

上述原因成为阻却抽象行政行为司法审查的根本所在。

由于行政诉讼根本上排除了对抽象行政行为的审查，破坏了法律的公正和正义。

对于行政机关根据违法的抽象行政行为作出的具体行政行为，即使法院根据行政诉讼的法律适用原则，严格依据法律、法规，参照规章对具体行政行为进行审查，撤消了某一个具体行政行为，但并没有根本上解决违法抽象行政行为所造成的广泛的社会危害。

行政诉讼法的立法目的之一即是监督行政机关依法行政，排除对抽象行政行为的审查，该目的不能真正实现。

(三)、违宪审查。

从广义上说，合法性审查应当包括违宪审查，宪法是最高效力等级的法律规范，如抽象行政行为违反宪法，无论是司法审查还是行政机关的内部监督都不能不过问。

但由于宪法所规范的内容涉及基本的国家制度和政治制度以及公民基本的权利和义务，抽象行政行为违反宪法和一般意义上的违法应有严格区别。

为保障基本的法律制度不被动摇，设立专门的违宪审查制度意义重大。

由于我国在对抽象行政行为的认识上长期存在分歧，未能建立系统的、有效的审查制度，如前所述，我国行政诉讼是排除抽象行政行为的审查的，复议法仅规定对规章以下的规范性文件作附带审查。

通过这两项制度很难完成抽象行政行为违宪审查的使命。

目前我国就违宪审查缺乏明确的规定。

在违宪的审查权方面英美法系国家的司法机关既具有合法性审查权，亦附带地具有合宪性审查权，而我国原则上属于大陆法系国家，大陆法系国家的司法机关只具有合法性审查权;司法机关受其性质和审判基准所限，只能对法律行为进行判断，而不能裁判政治行为即国家行为;但是大陆法系的国家一般都设有宪法法院，用来专门解决宪法权益纠纷。

在我国出现违宪现象，通常是向人大常委会提起审查建议，宪法、组织法规定：全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、决定和命令;县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。

但全国人大常委会只对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例作违宪审查。

即便是审查，由于没有程序上的保障其审查效果也不好。

如城市房屋拆迁条例就是违宪的抽象行政行为，拆迁条例中的强拆规定与宪法条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅的内容显然是相违背的，国内不少专家学者都对此条例提起审查建议，但条例至今未做修改。

如此以来公民的宪法权益就无法得到保障。

对于地方各级政府及其部门所制定的规范性文件的违宪审查制度更是欠缺。

二、健全抽象行政行为审查制度的必要性。

(一)、抽象行政行为存在的问题有待于有效审查制度的建立。

在缺乏有效控制和监督的情况下，我国各级行政机关所制定的规范性文件至少存在以下问题：1、行政行为没有完全摆脱部门利益和地方利益。

从目前行政管理现状来看，政府的行政管理依然依靠制定大量的规范性文件，而在制定规范性文件的过程中政府欠缺法制精神和控权意识，更多的考虑是部门利益，所制定的规范性文件往往是无节制地创设行政权力。

政府及其部门把行政行为当作了谋取权利和利益的手段，过多的设置地方和部门的权力和利益，没有将公共利益和秩序放在第一位，没有考虑公民的权利，没有站在群众利益的高度去衡量社会关系，即便是一些行政法规行政规章的出台仍无法摆脱部门利益的痕迹。

我国现行的立法体制决定了一些抽象行政行为必然要代表部门利益。

即使是法规、规章的出台只要是与某一行政领域有关的几乎都是由该部门起草的，这就使抽象行政行为在制定的过程中就已打上了部门利益的烙印。

规章以下的规范性文件更是如此，这种现象在基层政府表现的尤为突出。

主要表现在三个方面：一是部门之间通过地方立法争夺部门权力，导致部门之间管理不统一，职能交叉。