关于有限责任公司整体变更为股份有限公司程序的若干问题

关于有限责任公司整体变更为股份有限公司程序的若干问题

桑士东北京市中伦律师事务所律师

当前，我国的上市公司中有相当一部分是由有限责任公司整体变更而成为股份有限公司的。在实务中，有限责任公司整体变更为股份有限公司（以下简称“整体变更”）时，大多都会经历如下程序：（1）有限责任公司的全体股东签署发起人协议；（2）有限责任公司的股东召开股份有限公司创立大会，通过相关事项。而《公司法》并没有要求整体变更时需签署发起人协议和召开创立大会，那么，签署发起人协议和召开创立大会是否为必要的程序呢？

以下，笔者从整体变更的法律性质入手，对上述有关问题进行分析，并提出一些建议。

一、整体变更的法律性质

笔者认为，整体变更是有限责任公司变更公司形式（类型）的行为，该行为具有以下特点：

1.行为主体是有限责任公司，而不是有限责任公司的股东。进行变更的意思是有限责任公司的意思，而不是股东的意思。形成意思的机关为有限责任公司的股东会，而不是其股东[1]。就有限责任公司是否做出该等行为，股东通过股东会行使其表决权，进而形成公司的意思。因而，在该行为中，股东除通过股东会进行表决外，无需做出其他的行为。

2.行为的内容是变更公司形式（类型）的行为。即由有限责任公司变更为股份有限公司，包括改变公司的名称、组织机构、章程和有关的制度等。

3.是有限责任公司的变更行为，不是公司的新设行为。这表现为公司的债权债务有变更成的股份有限公司继承，变更成的股份有限公司的成立日期仍为原有限责任公司的成立日期。因而，整体变更是股份有限公司产生的一种方式，但不是股份有限公司的设立行为。

依据现行《公司法》的规定，变更公司形式由股东会做出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过即可，并不要求公司的全体股东同意。现行的《公司登记管理条例》也将公司变更类型作为公司应予办理变更登记的情况进行规定。上述规定也可以说明，整体变更是有限责任公司本身的变更行为，而非股东的行为。

二、整体变更属于发起设立吗

学界和实务中一般将整体变更作为发起设立股份公司的一种方式。《公司法》第九条也规定，整体变更时应当符合该法关于股份有限公司的条件[2]。对照《公司法》规定的股份公司的设立条件，不难发现，理论和立法的规定值得进一步的检讨。

（1）整体变更时，并不存在发起人

前述已经分析，整体变更是有限责任公司的行为，股东仅是通过股东会行使自己的权利，并无作为发起人的意思表示。如整体变更不能成功，股东也无需承担责任。

实务操作中，一般将有限责任公司的全体股东均作为发起人，要求其签署发起人协议。但如果有某些股东不愿意有限责任公司整体变更时，这些异议的股东作为发起人将存在一定障碍。

（2）变更设立时，股东一般无新的出资行为

在整体变更时，有限责任公司的净资产直接折股为股份公司的股本，股东并无新的出资行为，因而，变更设立并不存在新设股份公司的出资行为。

（3）股份的发行和筹办事项，由有限责任公司进行

变更设立时，因不存在发起人，股份的发行和筹办事项实际上一般是由有限责任公司进行的，这与公司法的规定也不相同。

（4）关于公司章程的订立

《公司法》规定，设立股份有限公司，其章程由发起人制订。而在整体变更时，拟变更成的股份有限公司的章程一般是由有限责任公司制订的。

由上述可以看出，整体变更时，并不完全具备新设股份公司的条件，这是由整体变更的性质所决定。因而，应将整体变更视为与发起设立和募集设立相并列的股份有限公司的一种产生方式，现行《公司法》的规定，有必要做进一步的更改，对有限责任公司变更为股份有限公司的条件做更准确的规定。

三、整体变更的必要程序

根据以上分析和现行《公司法》的规定，整体变更时，应按以下程序进行：

1.董事会通过整体变更方案

方案内容应包括：（1）变更后公司的名称；（2）公司的折股方案；（3）变更后公司发行的股份，各股东的分配情况；（4）变更后公司章程（草案）（5）变更后公司组织机构设置（包括公司董事、监事等）。董事会通过方案后，应提交股东会会议审议。

2.股东会通过整体变更方案

股东会对董事会提交的方案进行审议，经代表三分之二以上表决权的股东通过后，做出股东会决议。

3.进行工商变更登记

整体变更经工商部门核准后，有限责任公司即变更为股份有限公司。

四、整体变更不必要的程序

在已上市的公司中，整体变更时，往往经历全体股东签署发起人协议、签署公司章程、召开创立大会的程序，有必要检讨一下这些程序是否必要。

2006年1月1日之前实施的《公司法》第九十八条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”而当时的《公司法》又规定设立股份有限公司需要发起人签署发起人协议，发起人制定公司章程并经创立大会通过。因为该等规定，整体变更的实务中出现了前述的一些程序。

另外，证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第１２号---公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发〔２００１〕３７号）中要求律师对发行人创立大会的程序及所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定发表意见，而未明确仅适用于募集方式设立的股份公司，也是导致实务中整体变更时存在创立大会的原因。

2006年1月1日生效后的《公司法》删除了“依照本法设立股份有限公司的程序办理”

的规定，因而，整体变更时现有股东签署发起人协议、签署公司章程和召开外创立大会这些程序均并非是法定的程序了。

根据国家工商总局制定的《内资企业登记申请提交材料规范》（2009年6月1日生效），整体变更时，需提交有限责任公司的股东会决议和法定代表人签署的公司章程修正案（或公司章程），对发起人协议、创立大会决议等并没有要求，要求股份公司章程由有限责任公司的法定代表人签署，而非要求有限责任公司的现有股东签署。

因而，整体变更时，现有股东签署发起人协议、签署公司章程和召开外创立大会这些程序均非必要，这些程序不仅不合法理，也将增加整体变更的成本。

五、结论

综上，笔者认为，整体变更是有限责任公司的变更行为，而非股东的行为。基于该等认识和现行《公司法》及相关规定，整体变更只需要经过有限责任公司的内部的决议程序即可，而现有股东签署发起人协议、签署公司章程、召开创立大会均非法定的程序，实务中通行的做法有待改进。相关部门与此相关的规定需做进一步修改或明确，以指导实务进行改进。

注释:

[1] 《公司法》第三十八条规定：股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……。

[2] 《公司法》第九条第一款规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。