《公司法》中涉及银行业务的有关法律问题和实务
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• （1）建筑物和其他土地附着物； • （2）建设用地使用权； • （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得 的荒地等土地承包经营权； • （4）生产设备、原材料、半成品、产品； • （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； • （6）交通运输工具； • （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财 产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
22
担保物优先受偿权的法定例外
• 1.留置权优先于抵押权和质权 （物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押
权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受 偿。” )
• 2.建筑工程优先权（《合同法》第286条及2002 年6月20日最高院的司法解释） 3.船舶、航空器优先权 （《海商法》及《民用航空法》）
3
3、公司为他人担保的有关规定 （1）
3、公司为他人担保的有关规定 （2）
• 《公司法》第二百一十七条第（三） 项：实际控制人，是指虽不是公司的 股东，但通过投资关系、协议或者其 他安排，能够实际支配公司行为的人。
4
3、公司为他人担保的有关规定 （3）
• 《公司法》第一百二十二条：上市公司在一年内 购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产 总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议， 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上 通过。 • 《公司法》第一百四十九条第（三）项：董事、 高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司 章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会 同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为 他人提供担保。
《公司法》中银行业务 相关规定
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1、公司法调整对象
• 《公司法》第二条：本法所称公司是指依 照本法在中国境内设立的有限责任公司和 股份有限公司。 • 《公司法》第三条：公司是企业法人，有 独立的法人财产，享有法人财产权。公司 以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资 额为限对公司承担责任；股份有限公司的 股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
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4、关于公司章程的有关规定
• 《公司法》第四十七条第（十一）项：董事会 对股东会负责，行使下列职权：（十一）公司 章程规定的其他职权。 • 《公司法》第四十九条（有限责任公司）：董 事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的 外，由公司章程规定。 董事会应当对所议事项的决定作成会议记 录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会决议的表决，实行一人一票。
16
（二）质押
1.增加了最高额质押的担保形式
• 《物权法》第２２２条规定，出质人与 质权人可以协议设立最高额质权。最高额 质权除适用本节有关规定外，参照本法第 十六章第二节最高额抵押权的规定。
ห้องสมุดไป่ตู้17
2、扩大了可以设定质权的权利范围，有 利于银行的实务操作
• 物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的 财产权利， • 即基金份额与应收账款。 • （1）基金份额可以设定质权。 • 基金份额和股份一样，是资本市场中的一种重要 的财产类型，法律上既允许依法可以转让的股份 作为担保物，也应允许依法可以转让的基金份额 作为担保物，以扩充当事人的融资担保工具。
6.划拨土地的出让金优先补偿权
7.司法费用的优先权
8.其他法律法规规定的优先权
24
• 1.严格规范抵、质押登记操作 • 掌握异议登记的相关规定。在办理抵押贷款时，必须对不 动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间 的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登 记失效后再办理。
• 2、谨慎发放动产浮动抵押贷款、应收账款质押贷款 • 在办理动产抵押浮动贷款时，要深入调查办理动产抵押贷 款企业、个体工商户、农村承包经营户情况，随时掌握借 款人的生产经营状况和动产抵押物变动情况，审慎发放此 类贷款。 • 办理应收账款质押贷款时，银行不仅应当关心这些应收 账款自身的合法有效性，而且应当查询人民银行的企业征 信系统，详细掌握企业应收账款数据信息；合理地评估其 价值，以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。 基于此，审查应收账款背景交易的合法合规性以及有关当 事人的信用、信誉都关系到应收账款担保的可执行性。 25
18
（2）应收账款可以设定质权
• 所谓应收账款，是指未被证券化的（即不以流通 票据或者债券为代表的）、以金钱为给付标的的 现有以及将来的合同债权 • 央行2007年9月30日公布了《应收账款质押登记 办法》 • 按照央行的规定，可用作办理质押贷款的应收账 款为： • (A) 销售产生的债权，包括销售货物，供应水、 电、气、暖，知识产权的许可使用等；
10
• 物权法所允许抵押的财产包括所有法律、 行政法规未禁止抵押的财产，而担保法所 允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。 • 物权法第180条第（七）项规定，在抵押法 律制度的安排上，结束了多年的“法无明 文规定即禁止”还是“法无禁止即许可” 或“法无禁止即自由”的争论 • 物权法在抵押制度上选择了“法无禁止即 自由”的私法自治原则。
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3、公司为他人担保的有关规定 （4）
• 《公司法》第二十二条第一、二款：公司 股东会或者股东大会、董事会的决议内容 违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议 召集程序、表决方式违反法律、行政法规 或者公司章程，或者决议内容违反公司章 程的，股东可以自决议作出之日起六十日 内，请求人民法院撤销。
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新物权法与银行业务 相关规定
8
一、扩大了担保物范围、增加了担 保种类，有利提高银行债权保障
• （一）抵押
• 1、扩大了可以设定抵押的抵押物范围 • 《物权法》对抵押财产的范围作了多处规 定，其立法的着眼点从“所有权”转向了 “处分权”。 • 《物权法》第180条： 债务人或者第三人 有权处分的下列财产可以抵押 ：
11
与《担保法》相比，《物权法》第一百八十 条扩大了可以抵押的财产范围，主要变化：
• （1）将作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩 等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”； • （2）明确列举了可以抵押的动产种类（生产设备、 原材料、半成品、产品）； • （3）将正在建造的不动产和船舶、航空器纳入可 抵押物； • （4）灵活规定了可抵押的“其他财产”，即只要 法律、行政法规没有禁止的财产均可抵押；
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• 4、可以转让的基金份额、股权 • 5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权 等知训产权中的财产权； • 6、应收账款； • 7、法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利 • 但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了 “法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出 质的其他财产权利”。 没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念
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(B)出租产生的债权，包括出租动产或不动 产； (C)提供服务产生的债权；
(D)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收 费权；
(E)提供贷款或其他信用产生的债权。
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3、法无规定的财产权利不能出质
• • • • 抵押：法无明文禁止的财产均可抵押 动产质押：法无明文禁止的财产均可设定质押 权利质押：法无明文规定不得设定质押 物权法第223条规定：债务人或者第三人有权处 分的下列权利可以出质： • 1、汇票、支票、本票 • 2、债券、存款单； • 3、仓单、提单；
1
2、分公司与子公司
• 《公司法》第十四条：公司可以设立分 公司。设立分公司，应当向公司登记机 关申请登记，领取营业执照。分公司不 具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有 法人资格，依法独立承担民事责任。
2
• 《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他 人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股 东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总 额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超 过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的， 必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人 支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表 决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
23
4.担保物上的承租人权利 5.国家税收
（通常情况下，抵押权优先于国家税收权，国家税收权只优先于无担 保债权，但应注意：在抵押人欠税的情况下，国家税收的优先权将会 升位。《税收征收管理法》第四十五条规定：纳税人欠缴的税款发生 在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的， 税收应当先于抵押权、质权、留置权执行）
注意事项
12
二、增加了动产浮动抵押这一新的担保 方式，扩大了商业银行信贷空间
• 《担保法》规定可以抵押的财产均为抵押 时已经现实存在的财产。 • 《物权法》第181条则规定，经当事人书面 协议，企业、个体工商户、农村承包经营 户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押， 债务人不履行债务时，债权人有权就抵押 的动产优先受偿，即设立动产浮动抵押制 度。
13
动产浮动抵押给银行带来的风险
• 浮动抵押虽有使抵押人既能融通资金，又对其经 营活动不产生任何影响和妨碍的优点，但这一制 度的固有缺陷可能导致银行贷款损失的后果也应 当高度重视。 • 动产浮动抵押对银行的信贷管理和风险控制工作 提出了更高的要求，这是因为浮动抵押在实现前 抵押物的范围并不确定，债务人对抵押财产仍享 有管理控制的权利，可以在生产经营中利用，对 担保财产的处分不受任何限制，债权人对抵押物 的状态和风险很难进行实时监控，难以及时向债 务人主张排除风险的要求，这使得抵押人故意通 过处分财产逃避银行贷款债权成为可能。
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• 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权余额 部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 • 担保法的该规定实质是不允许重复抵押。但物权 法的前述规定改变了担保法的规定，以同一财产 向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人 所担保的债权可以超出抵押物财产的价值，数个 抵押权按照物权法的该条规定的顺序受偿。 • 是否在同一财产上设定数个抵押权，由当事人根 据实际情况来判断和确定。
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三、物权法允许重复抵押
《物权法》第１９９条规定， 同一财产向两个以上 债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款 依照下列规定清偿： • （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿； 顺序相同的，按照债权比例清偿； • （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； • （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 • 本条是关于同一财产上向两个以上债权人抵押的， 数个抵押权的清偿顺序问题的规定。 • 关于这一问题，《担保法》第３５条规定，抵押 人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
• （1）建筑物和其他土地附着物； • （2）建设用地使用权； • （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得 的荒地等土地承包经营权； • （4）生产设备、原材料、半成品、产品； • （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； • （6）交通运输工具； • （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财 产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
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担保物优先受偿权的法定例外
• 1.留置权优先于抵押权和质权 （物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押
权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受 偿。” )
• 2.建筑工程优先权（《合同法》第286条及2002 年6月20日最高院的司法解释） 3.船舶、航空器优先权 （《海商法》及《民用航空法》）
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3、公司为他人担保的有关规定 （1）
3、公司为他人担保的有关规定 （2）
• 《公司法》第二百一十七条第（三） 项：实际控制人，是指虽不是公司的 股东，但通过投资关系、协议或者其 他安排，能够实际支配公司行为的人。
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3、公司为他人担保的有关规定 （3）
• 《公司法》第一百二十二条：上市公司在一年内 购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产 总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议， 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上 通过。 • 《公司法》第一百四十九条第（三）项：董事、 高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司 章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会 同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为 他人提供担保。
《公司法》中银行业务 相关规定
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1、公司法调整对象
• 《公司法》第二条：本法所称公司是指依 照本法在中国境内设立的有限责任公司和 股份有限公司。 • 《公司法》第三条：公司是企业法人，有 独立的法人财产，享有法人财产权。公司 以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资 额为限对公司承担责任；股份有限公司的 股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
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4、关于公司章程的有关规定
• 《公司法》第四十七条第（十一）项：董事会 对股东会负责，行使下列职权：（十一）公司 章程规定的其他职权。 • 《公司法》第四十九条（有限责任公司）：董 事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的 外，由公司章程规定。 董事会应当对所议事项的决定作成会议记 录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会决议的表决，实行一人一票。
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（二）质押
1.增加了最高额质押的担保形式
• 《物权法》第２２２条规定，出质人与 质权人可以协议设立最高额质权。最高额 质权除适用本节有关规定外，参照本法第 十六章第二节最高额抵押权的规定。
ห้องสมุดไป่ตู้17
2、扩大了可以设定质权的权利范围，有 利于银行的实务操作
• 物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的 财产权利， • 即基金份额与应收账款。 • （1）基金份额可以设定质权。 • 基金份额和股份一样，是资本市场中的一种重要 的财产类型，法律上既允许依法可以转让的股份 作为担保物，也应允许依法可以转让的基金份额 作为担保物，以扩充当事人的融资担保工具。
6.划拨土地的出让金优先补偿权
7.司法费用的优先权
8.其他法律法规规定的优先权
24
• 1.严格规范抵、质押登记操作 • 掌握异议登记的相关规定。在办理抵押贷款时，必须对不 动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间 的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登 记失效后再办理。
• 2、谨慎发放动产浮动抵押贷款、应收账款质押贷款 • 在办理动产抵押浮动贷款时，要深入调查办理动产抵押贷 款企业、个体工商户、农村承包经营户情况，随时掌握借 款人的生产经营状况和动产抵押物变动情况，审慎发放此 类贷款。 • 办理应收账款质押贷款时，银行不仅应当关心这些应收 账款自身的合法有效性，而且应当查询人民银行的企业征 信系统，详细掌握企业应收账款数据信息；合理地评估其 价值，以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。 基于此，审查应收账款背景交易的合法合规性以及有关当 事人的信用、信誉都关系到应收账款担保的可执行性。 25
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（2）应收账款可以设定质权
• 所谓应收账款，是指未被证券化的（即不以流通 票据或者债券为代表的）、以金钱为给付标的的 现有以及将来的合同债权 • 央行2007年9月30日公布了《应收账款质押登记 办法》 • 按照央行的规定，可用作办理质押贷款的应收账 款为： • (A) 销售产生的债权，包括销售货物，供应水、 电、气、暖，知识产权的许可使用等；
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• 物权法所允许抵押的财产包括所有法律、 行政法规未禁止抵押的财产，而担保法所 允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。 • 物权法第180条第（七）项规定，在抵押法 律制度的安排上，结束了多年的“法无明 文规定即禁止”还是“法无禁止即许可” 或“法无禁止即自由”的争论 • 物权法在抵押制度上选择了“法无禁止即 自由”的私法自治原则。
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3、公司为他人担保的有关规定 （4）
• 《公司法》第二十二条第一、二款：公司 股东会或者股东大会、董事会的决议内容 违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议 召集程序、表决方式违反法律、行政法规 或者公司章程，或者决议内容违反公司章 程的，股东可以自决议作出之日起六十日 内，请求人民法院撤销。
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新物权法与银行业务 相关规定
8
一、扩大了担保物范围、增加了担 保种类，有利提高银行债权保障
• （一）抵押
• 1、扩大了可以设定抵押的抵押物范围 • 《物权法》对抵押财产的范围作了多处规 定，其立法的着眼点从“所有权”转向了 “处分权”。 • 《物权法》第180条： 债务人或者第三人 有权处分的下列财产可以抵押 ：
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与《担保法》相比，《物权法》第一百八十 条扩大了可以抵押的财产范围，主要变化：
• （1）将作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩 等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”； • （2）明确列举了可以抵押的动产种类（生产设备、 原材料、半成品、产品）； • （3）将正在建造的不动产和船舶、航空器纳入可 抵押物； • （4）灵活规定了可抵押的“其他财产”，即只要 法律、行政法规没有禁止的财产均可抵押；
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• 4、可以转让的基金份额、股权 • 5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权 等知训产权中的财产权； • 6、应收账款； • 7、法律、行政法规规定可出出质的其它财产权利 • 但是在列举之外的“其他财产权利”仍然坚持了 “法定原则”，即“法律、行政法规规定可以出 质的其他财产权利”。 没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念
19
(B)出租产生的债权，包括出租动产或不动 产； (C)提供服务产生的债权；
(D)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收 费权；
(E)提供贷款或其他信用产生的债权。
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3、法无规定的财产权利不能出质
• • • • 抵押：法无明文禁止的财产均可抵押 动产质押：法无明文禁止的财产均可设定质押 权利质押：法无明文规定不得设定质押 物权法第223条规定：债务人或者第三人有权处 分的下列权利可以出质： • 1、汇票、支票、本票 • 2、债券、存款单； • 3、仓单、提单；
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2、分公司与子公司
• 《公司法》第十四条：公司可以设立分 公司。设立分公司，应当向公司登记机 关申请登记，领取营业执照。分公司不 具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有 法人资格，依法独立承担民事责任。
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• 《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他 人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股 东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总 额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超 过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的， 必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人 支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表 决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
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4.担保物上的承租人权利 5.国家税收
（通常情况下，抵押权优先于国家税收权，国家税收权只优先于无担 保债权，但应注意：在抵押人欠税的情况下，国家税收的优先权将会 升位。《税收征收管理法》第四十五条规定：纳税人欠缴的税款发生 在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的， 税收应当先于抵押权、质权、留置权执行）
注意事项
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二、增加了动产浮动抵押这一新的担保 方式，扩大了商业银行信贷空间
• 《担保法》规定可以抵押的财产均为抵押 时已经现实存在的财产。 • 《物权法》第181条则规定，经当事人书面 协议，企业、个体工商户、农村承包经营 户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押， 债务人不履行债务时，债权人有权就抵押 的动产优先受偿，即设立动产浮动抵押制 度。
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动产浮动抵押给银行带来的风险
• 浮动抵押虽有使抵押人既能融通资金，又对其经 营活动不产生任何影响和妨碍的优点，但这一制 度的固有缺陷可能导致银行贷款损失的后果也应 当高度重视。 • 动产浮动抵押对银行的信贷管理和风险控制工作 提出了更高的要求，这是因为浮动抵押在实现前 抵押物的范围并不确定，债务人对抵押财产仍享 有管理控制的权利，可以在生产经营中利用，对 担保财产的处分不受任何限制，债权人对抵押物 的状态和风险很难进行实时监控，难以及时向债 务人主张排除风险的要求，这使得抵押人故意通 过处分财产逃避银行贷款债权成为可能。
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• 财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权余额 部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 • 担保法的该规定实质是不允许重复抵押。但物权 法的前述规定改变了担保法的规定，以同一财产 向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人 所担保的债权可以超出抵押物财产的价值，数个 抵押权按照物权法的该条规定的顺序受偿。 • 是否在同一财产上设定数个抵押权，由当事人根 据实际情况来判断和确定。
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三、物权法允许重复抵押
《物权法》第１９９条规定， 同一财产向两个以上 债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款 依照下列规定清偿： • （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿； 顺序相同的，按照债权比例清偿； • （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； • （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 • 本条是关于同一财产上向两个以上债权人抵押的， 数个抵押权的清偿顺序问题的规定。 • 关于这一问题，《担保法》第３５条规定，抵押 人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。