企业刑事法律风险防控讲课稿

企业刑事法律风险防控
——湖南天地人律师事务所唐旭阳律师
一、企业刑事法律风险的概念、内涵和现状
（一）企业刑事法律风险的概念
企业风险的概念
2006年国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业全面风险管理指引》对企业风险做了如下界定：企业风险指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响，该《指引》将企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险和法律风险。

严格来说，法律风险贯穿于其他四类风险之中。

企业法律风险的概念
企业法律风险在我国法律规范中首次出现在国务院国资委2004年5月颁布的《国有企业法律顾问管理办法》之中，但该办法没有对企业法律风险的概念进行解释，综合各理论界的解释，企业法律风险可以定义为：企业法律风险是指由于企业外部法律环境的变化，或者企业相关当事人不当的作为或者不作为，导致与现有的特定法律法规体系以及基于这些规定的合同约定相冲突，从而使企业承担损失或者损害的可能性。

企业刑事法律风险的概念
企业刑事法律风险是指由于企业外部刑事法律环境的变化，或者企业及其相关当事人的不当的作为或者不作为，导致与现有的刑事法律规范的规定发生冲突，与企业期望的目标相违背，从而使企业承担损失或者损害的可能性。

（二）企业刑事法律风险的内涵
1、企业外部环境刑事法律风险和企业内部因素刑事法律风险（基于企业刑事法律风险的引发因素不同）。

1）藐视法律，主动行为或者消极放任行为引致犯罪。

20年前，我国加快经济体制改革，逐步走向市场经济，很多人曲解邓小平同志的“两猫论”——“白猫、黑猫，抓到老鼠就是好猫”，（核心理念是让一部分人先富起来）加之以前国家的市场环境不是很好，法治环境也不太好，诚信规
则没有确立等一系列因素，导致很多企业家为了追求利益不择手段，不惜践踏法律，这种情况的确是犯罪，要加强防范教育，也要加强打击。

三鹿集团假奶粉事件
轰动一时的三鹿集团三聚氰胺奶粉事件让人记忆尤新，被告单位三鹿集团生产的含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉等奶制品流入全国市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害。

国家投入巨额资金用于患病婴幼儿的检查和医疗救治，众多奶制品企业和奶农的正常生产、经营受到重大影响，经济损失巨大。

2008年12月31日，石家庄市中级人民法院依法组成合议庭，公开审理了此案。

法庭审理认为：被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司，被告人田文华（三鹿集团董事长、法定代表人）、王玉良（三鹿集团副总裁）明知其生产的三鹿牌婴幼儿奶粉中含有三聚氰胺，且明知三聚氰胺是对人体有害的非食品原料，仍不停止含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉的生产、销售，被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司，被告人田文华、杭志奇、吴聚生明知其收购的原奶中含有三聚氰胺，且明知三聚氰胺是对人体有毒、有害的非食品原料，仍将原奶调配到本集团下属企业，生产、销售含三聚氰胺的液态奶。

被告单位及各被告人的行为均已构成生产、销售有毒食品罪。

同时，其行为又符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

本案最终判处被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币 4937.4822万元；被告人田文华犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币2468.7411万元。

被告人王玉良犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币2378.0400万元。

2）不懂法，稀里糊涂触犯刑律，构成犯罪。

这种情况不是主观上具有明确的犯罪动机，而是不懂法，中国经济在由计划向市场的转变过程中，在法制环境没有规制，市场管理比较混乱的情况下，有些企业主由于既不了解经济规律，也不懂法律，就稀里糊涂地陷入当中。

这种情况虽然也构成了犯罪，但是犯罪的原因是比较复杂的，至少从企业家主观上来讲并不是明确地去做。

案例：湖北联谊实业集团有限公司涉嫌非法经营案
案情概要2012年3月26日，湖北联谊实业集团及公司高管涉嫌非法经营案在湖北黄石市中级人民法院公开开庭审理。

该案是新中国成立以来全国首例“典当业务致刑案”，被媒体称为“中国典当第一案”。

据检察机关指控：联谊集团未经银监会批准，伙同武汉雪正投资有限公司或单独从事非法金融业务活动，为此其相继成立投资公司及典当公司从事放贷业务。

从2007年到2010年，联谊集团与雪正公司按照事先约定的出资与分红比例，利用湖北民生典当有限公司印章及格式合同合伙或单独，向多家公司、企业发放贷款，累计放贷19.8个亿，获取利息8233.9万元。

案件分析：联谊公司创始人高宏震曾带领企业连续9年闯入全国民营企业500强，集团资产2009年底达16亿元，年创利税近亿元。

其主营业务为钢铁贸易，是全国11家特大型钢厂的代理商，在全国钢铁贸易行业名列第四。

这样一位民营大企业的掌门人，因非法经营而受刑事追究，令人深思。

采用典当为依托发放贷款，以企业贷款的方式获取放贷资金，在高宏震眼里，这些“擦边球”都只是“违规”而非“违法”，更非“犯罪”。

这表明现实中一些企业家虽是经营高手，但法律意识却比较淡薄。

对于那些力图走得更远的企业家而言，如何评估和预测某些“探索性”盈利业务的法律风险尤其是刑事法律风险，是其经营决策中必须解决的前提性问题。

同时，对于国家和社会而言，如何理性看待和审慎处理制度转型中的各种“试水”，以顺应不断深化市场机制改革的大趋势，也是当前不容回避的重大课题。

3）由于法律界限不清而导致了对企业或企业家定罪。

最典型的是虚开增值税发票的问题，虚开增值税发票在立法的时候就很不清楚，现在仍然不清楚。

本来虚开增值税发票的立法原意是打击那些利用虚假的增值税发票来抵扣税，骗取国家税款的问题。

结果搞来搞去，现实当中有很多既没有骗税的目的，也没有骗税的行为，只是形式上是。

如张三供货李四开票，票和货完全是几个开票的主体发生了问题。

有的不给票，有的没有办法，请别人开票。

类似这样的问题很多，十多年前就有过一个案子，判了12年，后来被判这个问题全国人大法工委都认为是一个发票管理制度，没有提到税收管理制度上，不应该定罪。

但是由于没有明确的司法解释，省级法院以下的一律定罪。

我们现行刑事法律对很多犯罪界限的表述不清晰，这导致在实际的个案判决时充满着不确实性，有很多企业、企业家，因为同样一类型的事，这个地方法院判决是无罪，那个地方法院就可以定罪或判死刑。

在这种情况下，一些企业家是非常难的，我们研究法律的人都搞不清楚，他怎么搞清楚？陷入了一种极大的困境，这就是由于界限不清，而导致企业家被追诉、被定罪。

4）被陷害被诱导犯罪的情况，包括被涉黑。

现在我们实践当中有大量的民事案件，为了追求经济利益，地方或者竞争对手利用司法机关的权利，硬是把当事方定了犯罪，这也是悬在企业家头上的一把利剑。

此外，我认为现在民事纠纷刑事化的问题也在升级，这些问题会导致多少企业家陷入被定罪的险境？提到被涉黑的问题，我想这至少在未来是值得深入研究和深入反思的话题。

李途纯非法吸收公众存款案【非法吸收公众存款、抽逃资金、职务侵占、挪用资金】
案件回顾：2008年的金融危机和百年不遇的南方雪灾给湖南太子奶集团公司的生产经营前所未有的打击。

为了解决财务危机，湖南太子奶集团公司出台《货款准备金制度》，动员企业高管和经销商交纳货款准备金，并向民间高息借款5300多万元。

但这些举措并没有把企业从困境中解脱出来，湖南太子奶集团公司因巨额亏损最终被破产重组。

2010年6月15日湖南太子奶集团公司董事长李途纯因涉嫌非法吸收公众存款被株洲市公安局刑事拘留至2012年1月20日，株洲市天元区人民检察院对李途纯案件作出《不起诉决定书》，被拘588天。

2、企业刑事法律风险的承担主体以及企业经营活动中的犯罪主体
企业刑事法律风险=企业犯罪的风险？企业是承担刑事法律风险的主体，但不是企业活动领域内的唯一犯罪主体。

1）企业单位犯罪：刑事责任由企业和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担。

2）企业高管犯罪
3）企业员工犯罪
（三）刑事法律风险的现状
1、2012年企业家犯罪概况
1）根据《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》，在明确企业所有制类型的243例案件中，国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为85件，占243例案件的35.0%，民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为158件，占243例案件总数的65.0%。

与2011年度的媒体案例相比，民营企业家涉及的犯罪案件在绝对数和所占比例上都有明显提升（2011年民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为111件，占所有案件总数的56.8%）。

2）在245个案例中，共涉及80个具体罪名。

其中，85例国企企业家犯罪或涉嫌犯罪案件共涉及30个具体罪名；158例民企企业家犯罪或涉嫌犯罪案件共涉及73个具体罪名。

其中，在158例民企企业家犯罪案例中，非法吸收公众存款罪为第一大罪名，共计31件，占案件总数的19.6%。

湘西非法集资案
根据媒体报道，吉首市民间融资金额超过70亿元，90%的吉首家庭参与了集资，甚至还吸引了长沙、怀化以及重庆、广东、福建等外省市的个人资金，涉嫌非法融资的企业近百家。

湖南官方资料披露：湘西非法集资专案组共计对非法集资企业负责人及高管采取监视居住、拘留强制措施的237人中，批准逮捕的75人，移送审查起诉的90人。

原湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司董事长、总经理颜威，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2008 年12月18日被执行逮捕。

本案判决内容之一：被告单位湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；被告人颜威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

根据公安机关的指控，2002 年8 月29 日，骏华公司注册成立，由被告人颜威担任法定代表人，主要从事房地产开发。

2004年2月，骏华公司在投资开发花垣商贸大厦房地产项目中，因资金紧张，银行贷款出现因难等原因，在未经有关金融主管部门批准的情况下，被告人颜威决定以骏华公司的名义在吉首地区进行非法集资，骏华公司先后以投资建设花垣县商贸大厦，花垣县骏华华天大酒店，花垣县城南商住小区项目的名义，采取写借条，与集资户签订“投资承诺书”、“房地产项目投资协议书”的形式，按
月息2.5%-8%不等的标准，承诺集资户不承担投资风险，只享有固定回报的方式向社会大量集资。

自2004 年2 月至2008 年9 月的四年期间骏华公司共累计集资的总额为3.67个亿;参与集资2277人，6161 人次。

我是颜威的辩护人，提出四点辩护意见，请求法庭从轻处罚：第一、被指控的3.6个亿的集资总额事实不清、证据不足，计算方式有误；第二、司法鉴定意见书存在重大瑕疵，不能作为定案依据；第三、由于具备偿还能力，清偿基本到位，所以骏华公司没有给集资户造成损害；第四、被告人颜威没有挥霍公司的集资款而是用于公司的发展、经营，主观恶性很小。

审判结果：被告单位湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；被告人颜威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

3）企业家犯罪人重型不少
判处10年以上15年以下有期徒刑的19例，判处15年以上20年以下的11例，判处无期徒刑的13例，判处死刑缓期两年执行10例、死刑立即执行4例。

2、企业和企业家容易出现刑事风险的六类犯罪
1）职务类犯罪集中在九个罪名：
贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、受贿罪非国家工作人员受贿罪、行贿罪等
2）资金类犯罪集中在七个罪名：
合同诈骗罪、贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、骗取贷款罪
吴英集资诈骗案
案情概要原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英，以支付高额利息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后注册多家公司。

后为掩盖巨额负债事实，吴英隐瞒真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给公众造成经济实力雄厚的假象，继续骗取社会资金，法院认定诈骗金额为3.8亿元。

在负债累累的情况下，吴英仍对非法集资款随意处分和挥霍。

2009年12月18日，金华市中级人民法院以
集资诈骗罪判处吴英死刑立即执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。

该判决于2012年1月18日被浙江省高级人民法院维持原判。

2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑立即执行，将该案发回浙江省高级人民法院重审。

2012年5月21日，浙江省高级人民法院重新审理此案并做出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

吴英案最终未被最高法核准死刑立即执行，而是发回浙江高院重审后改判死缓，该案可能成为今后对集资诈骗罪这类非暴力犯罪慎用死刑的裁量标杆。

在《刑法修正案（八）》显著废除不以生命安全为指向的非暴力犯罪死刑的情况下，立法者可能基于集资诈骗罪社会危害特别大的担忧，仍然保留了该罪的死刑配置。

吴英案引发了经济界、法律界、企业界、学术界的大讨论，成为中国法治进步的一个契机。

本案的死刑适用，不仅为在司法层面积极限制非暴力犯罪死刑尤其死刑立即执行的适用积累了经验，而且也为逐步推动从立法上最终废除非暴力犯罪死刑积累了宝贵的民意基础。

同时，吴英案的改判，是司法机关理性回应民意、不断增大司法透明度的一个范例，并在一定程度上加快了国家疏导规范民间资本市场的步伐。

3）经营类犯罪集中在以下七个罪名：
非法经营罪、走私类犯罪、强迫交易罪、生产销售伪劣商品罪、内幕交易罪、擅自发行股票罪、操纵证券交易价格、组织、领导传销罪
4）涉税类犯罪集中在以下五个罪名：
逃税罪（包括原偷税罪）、虚开增值税专用发票罪、非法购买增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪、骗取出口退税罪
5）注册资金类犯罪集中在以下三个罪名：
虚报注册资本罪、抽挑出资罪、虚假出资罪
6）知识产权类犯罪集中在以下两个罪名：
销售假冒注册商标商品罪、侵犯商业秘密罪
3、前三类占90%，反映出三个问题：
一是利用职务贪利型犯罪突出。

反映出无论国企也好，民企也好，如何搞好廉政建设，加强监管机制，都是一个显著的问题，也是一个老话题。

二是在融资环节频频犯罪。

这反映出企业对资金的需求旺盛，而供应与需求的失衡，导致出现了不惜以犯罪手段进行融资的现象。

那么，如何建立健全一个完善的金融供应体系，让不同类型的企业都有顺畅的融资渠道，如何让民间资本健康发展，是值得我们思考的紧迫问题。

三是经营方式不断踩“雷”。

这其中除了一些急功近利铤而走险的企业外，有相当一部分企业家实际败在了“创新”上，这些“创新”的经营方式往往伴随着极高的经济风险，就像一场赌博，成则赢得光环无数，被视为改革家、弄潮儿，败则带来刑事风险，成为阶下囚。

这反映出市场经济的发展已到了一个更新、更高的层面，如何进一步规范市场，如何更加完善市场经济法律体系，需要我们加强相关的研究，跟上时代发展的步伐。

二、企业刑事法律风险防控途径
（一）探寻风险发生的原因，从实践层面提供防控的视角
1、法律和政策的角度
这里有几个常见的情况：行为发生的时候，为法律所明确禁止的行为，但还是去做，这属于明知故犯；某些法律即将被修改，某些行为将不再被视为犯罪，他斗胆去做，结果还是发生了风险；行为发生的时候法律规定不明确，有争议，企业家不认为有风险，在做了之后，法律明确了，有些是允许去做的，没有问题，有些是被明确禁止的，还是出了问题。

这里就不再详细分析了。

防控途径1：要跟踪立法动态，研究政策走向；
防控途径2：如果企业家看不懂或者没有时间看，就要咨询企顾问包括法律顾问；
防控途径3：推动立法，提出立法建议，从根本上解决担忧。

2、利益冲突的视角
一是企业家以及他所在的企业和政府的利益冲突。

有一个著名的农民企业家非法集资案，据了解，他不擅长与政府官员打交道，举一个小例子，据说当地县领导曾带他到北大演讲，他大谈“三农”问题，举了很多当地的事例，领导感到很没面子，回来告诉他再也不带他出来了，他们还有更实际的利益冲突，所以发生后来的问题也不是偶然。

二是企业家、所在企业和外部企业的利益冲突，这种情况非常复杂。

以某个故意杀人案为例，与被告人发生冲突的是该被告人一个开发项目的承包商，其资产比前者规模小一点，对方一贯擅长通过民事诉讼的途径来挣他的钱，有一套法律班子，通过找一些合同的空子来起诉被告人的企业，通过执行等一系列的司法安排，最终达到获取财产的目的。

被告人认为已经给了足够的钱，可对方还在纠缠，所以他非常恼火，这成为两个人发生冲突的一个直接原因，导致了后来的暴力行为。

我们反思，如果这位企业家能够按捺得住自己心中的怒火，能够忍耐一下，能够采取融通一点的办法来解决利益上的冲突，甚至你就割一块肉给这个人，我想不至于有这个结果。

该被告人做梦也没有想到，因为这件事情，把自己的生命失去了。

还有一些民营企业和国有企业相冲突的案例，这个问题就相当复杂。

有的民营企业和国有企业在一些招投标的竞争中，因为打败了国有企业，导致了后来一系列的冲突，其中个别企业家就被国有企业举报，最后被刑事判决了。

举报当然不是说在招投标过程中他有问题，他们抓民营企业家其他的问题，包括合同诈骗、职务侵占等等。

三是企业家、企业和外部其他群体的利益冲突。

这里有很多的类型，包括与媒体的冲突，与有关社团组织的冲突，还有所谓“黑道”上的冲突，都导致了一些刑事案件的发生，或者是出现了刑事风险。

这里就不举例了。

四是企业家和他的企业内部合作者发生的冲突。

这个内部合作者，我在这里界定就是核心团队，包括投资人、企业的高管，也包括企业重要的顾问成员等等，这一方面的冲突也非常多。

我接到一个咨询的案件，一位股东晚上在家吃饭的时候，警车开到门口了，当着邻居的面把他带走了，是另一个股东举报的，罪名就是职务侵占。

经过努力以后，在37天之
前把他取保出来了。

这种情况还有不少。

五是企业家和企业内部员工的利益冲突。

在前些年改制的高峰阶段这种情况比较常见，特别是在一些老职工离开公司的时候，很多企业的老板和职工发生争吵，我的一个当事人是某房地产公司的董事长，和一批老职工因为医疗费发生争执，争议差额有五六十万，他态度强硬，后来这些老职工就当面说，我们一定会举报你。

结果以涉嫌挪用资金举报，经过三年多的努力，总算获得了无罪的结果，但是他失去了对这个企业的控制权。

六是企业家和近亲属之间的冲突。

这是家族的利益争端，也越来越多。

我遇到最严重的情况，就是父亲把儿子送进了公安局，因为在家族企业控制权的争夺中，父亲和大儿子站在一起，弟弟和母亲站在一起，弟弟最后跑到公司撬开门，把公司所有的财务资料和印章都取走了，并且伪造了一个公章，来办理家里相关房产的过户手续。

后来他是以盗窃罪、破坏生产经营罪和伪造公司印章罪被起诉，最终只有最后一个罪名成立。

七是企业家和其他人员的利益冲突，这里的其他人员包括朋友、同学、同乡、情人，还有一些普通交往关系。

防控途径1：企业家要与政府建立良性的互动，把握好和政府官员打交道的边界。

有三个榜样值得关注：一是柳传志，他明确的底限就是：绝不和“体制”进行斗争，否则是头破血流；二是王石，他在万科倡导宏观性的合作，比如在青岛，万科已经参与到城市区域规划的工作，这种大合作政府官员非常欢迎，因为能够提升他的政绩；三是冯仑，他是一个周旋的高手，他知道什么时候该退，什么时候该进。

防控途径2：企业家要划分、明晰企业内部的产权，并且建立合理的竞争激励制度。

只举比较典型的两个例子：一是联想，把企业的经营者落实到产权上，并且绝对是控股；二是万科，依靠经理人团队，王石认为只要经理人能够恪守职业道德，这个企业就会有保证，不会发生风险，我认为王石这种做法是值得商榷的，风险还是存在的。