共犯的从属性与独立性

共同犯罪概念：

（刑法第二十五条）

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

共同犯罪成立需要满足的条件：

（1）共同犯罪的犯罪主体：有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。（2）共同故意犯罪：

主观上必须具有共同的犯罪故意，包括实行故意、组织故意、教唆故意、帮助故意。共同的犯罪故意有两层意思：

一是几个犯罪人对自己实施的危害行为都持有故意的心理状态，即几个犯罪人都明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者有意放任这种结果的发生；

二是几个犯罪人相互明知，即几个犯罪人都认识到自己和其他行为人在共同进行某一犯罪活动。

客观上必须具有共同的犯罪行为，包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。共同的犯罪行为：

是指各个犯罪人的犯罪行为具有共同性。即犯罪人各自的犯罪行为都是他们的共同故意支配下，围绕共同的犯罪对象，实现共同的犯罪目的而实施的；各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动不可缺少的组成部分。

共同的犯罪客体：

即共同犯罪人的犯罪行为必须指向同一犯罪客体，这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。

“共犯”：

在刑法理论中，“共犯”一词一是作为与单独犯罪相对应的共同犯罪这一形态的简称；二是对实施共同犯罪之人即共犯人(者)的简称。后一种意义上讲的“共犯”一般又分为广义共犯和狭义共犯。广义共犯包括共同正犯、教唆犯以及帮助犯；狭义共犯则仅指与共同正犯相对的教唆犯与帮助犯。

关于共犯的属性，大陆法系刑法学界素有“共犯从属性说”与“共犯独立性说”两种观点。为了调和“共犯从属性说”与“共犯独立性说”二者之间的矛盾，我国有学者于1980年代初提出了教唆犯既具有“独立性”，也具有“从属性”的观点，从而首创“教唆犯（共犯）二重性说”。

1．共犯从属性说

一般来讲，“共犯从属性说”是客观主义刑法论者的“共犯属性论”。共犯从属性理论是关于正犯和共犯关系的理论，解决的是狭义共犯的成立条件和处罚范围问题。如今在德、日等大陆法系刑法学占据重要地位，堪称共犯论的基本原理之一。

“共犯从属性说”认为，共犯的成立和可罚性都是从属于正犯的。共犯具有罪责必须以正犯至少已经违法地着手犯罪的实行为前提。正犯如果没有实施犯罪行为，共犯也就不存在

犯罪性和可罚性。“共犯的处罚要以正犯的处罚为前提，这是从属性的本质。”

关于共犯从属性应作何理解，德、日等国家（地区）刑法学界提出了诸种见解。

德国学者麦耶尔(M．E．Mayer)在承认“共犯从属性”的前提下根据从属的程度进一步提出了共犯的四种从属形式：

1)最小限度的从属形式（minimal-akzessorische Form）

凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实

相当者，则教唆或帮助者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助

者之行为有‘构成犯罪事实该当性’。纵或欠缺‘违法性’及‘有责性’，亦无碍于

教唆或帮助者之成立共犯。

2)限制的从属形式（limitiert-akzessorische Form）

只须被教唆或帮助者所实行之行为具备‘构成犯罪事实该当性’及‘违法性’，则

教唆或者帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或被帮助

者之行为欠缺‘有责性’,亦复无碍。

3)极端的从属形式（extrem-akzessorische Form）

被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有

责性’而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。

4)夸张的从属形式（hyper-akzessorische Form）

教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有

责性’外，如因身分而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决

之。

在日本大致可分为三大阵营：

1)团藤重光主张并得到大埭仁、大谷实支持的观点，认为共犯从属性包括实行从属性

和要素从属性两个方面的内容；

2)平野龙一主张并得到西田典之、山口厚支持的观点，主张共犯从属性包括实行从属

性、要素从属性和罪名从属性三个方面的内容；

3)其他学者提出但表述或内容各异的观点，较有影响的是山中敬一，他认为共犯从属

性包括实行从属性、要素从属性、罪名从属性和可罚从属性四个方面的内容等

在关于共犯从属性的种种学说中，实行从属性性（从属性的有无）和要素从属性（从属性的程度）都是公认的共犯从属性的内容。

实行从属性探讨的是狭义共犯的成立或可罚性是否要求正犯着手实行的问题，对此问题的回答形成了实行独立性说和实行从属性说的对立。要素从属性是在坚持了实行从属性说的前提下，即在狭义共犯成立或可罚性要求正犯着手实行以外，进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题，对此问题的回答形成了夸张的从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小限度从属性说等争论。

2．共犯独立性说

共犯独立性说，系主张共犯教唆犯、帮助犯之犯罪性及可罚性, 乃共犯行为教唆行为、帮助行为本身所固有自有, 即与正犯之犯罪性及可罚性分离而独立之理论。（陈子平）“共犯独立性说”（也称“共犯独立犯说”）是主观主义刑法学者的“共犯属性论”。

主观主义刑法学者认为犯罪是反社会的主观恶性的一种表现，共同犯罪不过是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。正因为只要表现出主观恶性就标志着犯罪成立，而直接实施犯罪行为（实行行为）的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都体现出了行为人的主观恶性。因