我国与英美刑法紧急避险制度比较研究

我国与英美刑法紧急避险制度比较研究
摘要：我国刑法与英美刑法理论中犯罪构成的不同，使我国的紧急避险制度有
别于英美法系国家。

通过对我国刑法与英美刑法中关于紧急避险的法律性质、成
立条件等的比较，提出关于紧急避险制度中存在危险的判断标准问题，我国一直
采用客观标准说。

关于紧急避险损害程度的限制，我国一般实行紧急避险行为所
造成的损害必须小于要避免的损害，而不能等于更不能大于要避免的危害，这与
英美刑法在特殊情况下允许保全自己的生命而牺牲他人生命的做法是不同的。

但
英美刑法紧急避险制度对我国刑法理论与实践正确地处理紧急避险行为，都具有
一定的借鉴价值。

关键词：紧急避险；成立条件；比较研究
英美法系国家和地区刑法中的犯罪构成模式不同于大陆法系三要件的递进式模式，也不
同于我国的四要件平面模式，而是一种双层控辩平衡模式。

该模式由两大层次要件组成，即
实体法意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。

在这种双层模式中，第一层次是犯罪本
体要件（积极的犯罪构成要件），包括犯罪行为和犯罪心态，体现控方的权力，表征刑法的
保护社会的机能；第二层次是责任充足条件（消极的犯罪构成要件），包括未成年、精神病、正当防卫、紧急避险等免罪的辩护理由，体现辩方的权利，表征刑法的保障人权机能。

可见，紧急避险在英美刑法中是作为合法的辩护理由出现的，而合法辩护理由的内容和功能大体相
当于大陆法系递进式犯罪构成体系的第二层次要件——违法性和第三层次要件——有责性。

一、我国刑法与英美刑法紧急避险法律性质比较
1.我国与英美法系犯罪构成理论体系比较
英美法系犯罪构成论，是双层模式的犯罪构成。

既包括实体意义上的犯罪要件，也包括
诉讼意义上的犯罪要件。

实体意义上的犯罪要件，又称之为犯罪本体要件。

”因为作为实体刑法意义上的犯罪定义是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的前
提之下的。

所以，包含在犯罪定义之中的犯罪行为和犯罪心理便是实体意义上的犯罪要件，
成为刑事责任的基础。

”①诉讼意义上的犯罪要件，又称之为责任充足要件，指行为在符合
犯罪的本体要件之后，还应当没有合法辩护事由的存在，否则就不构成犯罪。

合法辩护是英
美刑法中特有的概念，其内容分为两类：一类是”可得宽恕”，包括未成年、错误、精神病、
被迫行为等；另一类是”正当事由”，包括紧急避险、正当防卫、警察圈套等。

合法辩护的核
心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪（不负刑事责任）的事实情况和理由。

可以看出，犯罪本体要件是从正面的、积极的角度规定了犯罪构成的要件；而合法辩护事由则从反面的、消极的角度规定不存在哪些事由时符合犯罪构成要件的行为才成立犯罪。

根据我国刑法学界
的通说，我国犯罪构成是由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件四
大要件有机组合所形成的理论体系。

任何行为构成犯罪，都必须同时具备四个要件，若缺少
其中任何一个要件，其他要件也就失去了构成要件的性质。

由此可见，我国的犯罪构成体系
实际上等同与犯罪成立条件体系，即行为符合犯罪构成，就可以认定该行为构成犯罪，若不
符合犯罪构成，也就没有犯罪存在的余地。

而对于正当行为，在我国刑法理论中，一般被称
之为排除社会危害性的行为（或排除犯罪性的行为），是指那些在形式上似乎符合某种犯罪
构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。

由此可见，我国
传统刑法理论是在犯罪成立要件之外来论述和解决正当行为的。

2.我国刑法与英美刑法紧急避险法律性质比较
通过上文对犯罪构成理论体系的比较分析，我们不难看出，英美法系双层次性的犯罪构
成理论是“以积极要件与消极要件结合的方式构建犯罪构成理论体系”，在这种犯罪构成理论
体系下，紧急避险系合法辩护下正当事由的一种，是作为犯罪构成消极要件存在的。

这就使
符合犯罪本体要件的紧急避险为什么不成立犯罪提供了理论上的依据。

根据英美刑法理论对
责任充足要件的分类，大陆法系刑法中紧急避险的内容在英美刑法中被分为被迫行为与紧急
避难两种，前者相当于阻却责任的紧急避险，而对于后者则相当于阻却违法的紧急避险。

可见，在英美法系刑法中，紧急避险的法律性质具有两分性。

与英美刑法理论在犯罪成立条件的体系之内解决正当行为不同的是，我国刑法理论是在
犯罪成立的要件体系之外来解决正当行为的。

紧急避险虽然在形式上符合某种犯罪构成，但
我国刑法理论为了排除其犯罪性，只有根据我国犯罪构成理论的特点，认为紧急避险在实质
上缺乏社会危害性，而且通常是对社会有利的，而社会危害性是刑事违法性的基础和前提，
因此，对于紧急避险等排除犯罪性的行为也就当然不具有刑事违法性，因而也就不构成犯罪。

由此可见，在我国刑法理论中，紧急避险是通过缺乏社会危害性而排除刑事违法性的，其法
律性质实质上相当于大陆法系中的违法性阻却事由。

二、我国刑法与英美刑法紧急避险成立条件比较
（一）英美刑法紧急避险的成立条件
紧急避险，在英美刑法中又称之为“紧急避难”（necessity），英文原意是必要或不得已，是指行为人遇到紧急的危难发生时，不得已采用了刑法禁止的行为，以避免自己或他人遭受
更大的危害。

”紧急避险成为合法辩护的理由就是‘两害相权择其轻’的原则。

”为了使这种合法
辩护事由成为合法，英美刑法理论中一般认为需要具备以下条件：1.避难行为必须在紧急情
况下实施；2.避难行为必须在不得已的情况下实施；3.因自身引起的危难不能实施紧急避难；
4.行为人应具有避免更大损害的目的；
5.保全的利益应当大于牺牲的利益。

根据上述紧急避
险成立的条件，我们可以看出，避难行为只有在客观上处于不得已的紧急情况下，主观上应
具有避难的目的，且符合限度上的要求，才能成为合法辩护的事由，从而不成立犯罪和不承
担刑事责任。

（二）我国刑法中紧急避险的成立条件
根据我国刑法的规定，成立紧急避险应该具备以下条件：第一，客观条件分为，1.必须
有威胁合法利益的危险发生；2.必须是危险正在发生；3.避险的行为只能在不得已的情况下
实施；第二，对象条件是避险的对象应是无辜的第三者，对实施危害的行为本人的损害，可
以成立正当防卫，但不是紧急避险；第三，主观条件必须是为了使合法权益免受正在发生的
危险；第四，主体条件必须不是职务上、业务上负有特定责任的人；第五，限度条件是避险
行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。

只有同时具备以上条件，行为人的避险行为才
不构成犯罪、才可以不负刑事责任。

（三）我国刑法与英美刑法紧急避险成立条件比较
通过对我国刑法与英美刑法理论中紧急避险成立条件的分析，我们可以看出，虽然两者
在客观条件与主观条件方面存在相同或相似之处，但是由于我国刑法与英美刑法犯罪构成理
论上的不同，这导致了紧急避险成立条件必然存在不同之处，既涉及到客观条件与主观条件
的不同，又包括限度条件上的区别，具体而言：
1.紧急避险中危险种类与范围的不同
虽然我国刑法与英美刑法都要求危险必须是现实发生、客观存在的，但这种现实发生客
观存在的危险的种类与范围是存在差别的。

在我国刑法中，按照各种危险来源的不同，可以
将其分为以下几种：①来自大自然自发力量的危险；②来自人的危害社会行为的危险；③
来自人的生理、病理原因所引起的危险；④来自动物袭击的危险。

只要存在上述原因引起的
危险，行为人即可实施紧急避险。

可见，我国刑法中危险的范围是很广泛的。

但是，对于人
的不法侵害所引起的危险，即被迫行为，不能很好的予以解决。

然而，在英美刑法中，紧急
避险危险的范围却相对要小，其危险的种类不包括来自人的危害行为引起的危险，只是专指
由自然力量（包括人的生理需要）引起的危险。

这是因为，我国刑法中紧急避险的内容，在
英美刑法中分别是在可得宽恕与正当理由两部分合法辩护事由中论述：将来自人的危害行为
引起的紧急避险称之为被迫行为归入可得宽恕事由中，而将由自然力量引起的紧急避险称之
为紧急避难归入正当理由中。

这样划分对紧急避险行为的正当化提供了合理的依据。

2.对自招危险能否实行紧急避险的规定不同
我国刑法理论认为，在一般情况下，实施紧急避险，是以存在现实急迫的危险为前提，
至于导致危险发生的原因，我国刑法第21条并未明确地规定紧急避险所避免的危险必须是
由于避险行为人故意或过失引起的危险。

也就是说，其并非成立紧急避险的条件。

因此，对
于自招的危险，如果行为人是由于故意的行为或过失的行为而导致危险的发生，一般认为，
应当允许实施紧急避险。

只是，如果行为人出于某种非法的目的而故意招致危险的发生，从
而以此为借口实行避险行为以达到其非法的目的，因为此种情况下行为人不具有紧急避险的
主观条件，所以当然不能成立紧急避险，而属于故意犯罪。

而英美刑法中，对于自招的危险能否实行紧急避险的规定却与我国不同。

在英美刑法中，因自身的行为引起的危险，不论这种行为是故意行为还是过失行为，行为人都不能实施紧急
避难，这也就否认了自招危险场合下成立紧急避险的可能性。

3.对避险认识错误的处理有所不同
避险认识，是指避险行为人在面临着正在发生的危险时，对该危险诸多实施因素的认识。

我国刑法与英美刑法理论中，避险认识都要求紧急避险应该是真实的、紧急的、不得已的情
况下采用的行为。

然而，在现实情况下，避险行为人可能会产生避险认识的错误，包括法律
认识错误湖事实认识错误。

对于紧急避险中的法律认识错误，一般都认为应以法律的规定作
为处理案件的根据，而不能以行为人主观上的认识为标准。

然而，对于紧急避险中事实认识
错误的处理则有所不同。

虽然我国刑法与英美刑法对紧急避险中诸如危险是否存在、危险是
否紧急、避险时机等事实认识错误，都认为不成立紧急避险，对其应以事实错误的一般原则
处理。

但是，两者对避险行为的不得已事实认识错误，处理上有所不同。

我国刑法中，当危
险发生时，本来可以以其他方法避免威胁，但行为人误以为没有其他方法而实行紧急避险。

一般认为，由于‘不得已’包括客观和主观两方面的因素，因而这种行为符合‘不得已’的条件，
应当将其认定为紧急避险。

而在英美刑法中，“紧急避险……可采用其他正当方法的，就不能
成为合法辩护。

”美国《模范刑法典》明确规定，对采用紧急避险行为由于判断错误而构成犯罪，不得阻却违法性。

三、对于紧急避险制度相关问题的争议
（一）关于存在危险的判断标准问题
世界各国的刑法几乎都规定“危险的存在”是紧急避险的成立条件，但在是否存在危险的
判断标准问题上，存在被告人标准说、普通人标准说、客观标准说之分。

被告人标准说认为，只要在行为当时被告人内心真诚的认为存在针对自己或他人的紧迫的危险即可，即使客观上
并不存在这种危险也不影响紧急避险的成立；普通人标准说认为，不能以被告人的认识为判
断标准，而应以普通的一般人的认识为判断标准，即一般人在当时条件下都合理的认为存在
这种紧迫的危险的，可以成立紧急避险，如果普通人不会认为存在这种紧迫的危险，即使被
告人内心不合理的确信存在这种危险，也不能成立紧急避险；客观标准说认为，应以当时客
观上是否存在紧迫的危险为判断标准。

英美法系国家大多采用前两种学说。

我国刑法理论上关于是否存在危险的判断标准与英美法系不同，而是一直采用客观标准说，认为存在的危险必须是现实发生、客观存在的，而不是当事人或其他人虚构的、想象的
或错误的反映。

如果被告人认为存在现实的危险，而客观上不存在，则是假想避险，不能成
立紧急避险。

假想避险属于事实错误问题，对假想避险的处理按照事实错误的原则处理。

（二）关于损害的程度限制
美国刑法理论认为，在进行利益衡量时，应遵循以下三项原则：一是价值判断最后取决
于法官的意见；二是人的生命价值高于财产；三是生命等价，即为救一人而牺牲另一人是不
能成立紧急避险辩护的，但在如果不牺牲一人而必然造成二人丧生的情况下，允许紧急避险
辩护，但必须附带一个条件，即行为人不存在主观上的选择性，即谁生谁死他没有选择的余地。

可以看出美国刑法中是允许紧急避险所造成的损害等于紧急避险所保护的利益的，但是
规定了严格的限制条件。

对于何谓“超过必要限度造成不应有损害”，我国理论界的通说认为，实行紧急避险行为所造成的损害必须小于要避免的损害，而不能等于更不能大于要避免的危害。

因为紧急避险造成的危害与避免的危害是两个合法利益的冲突，只有牺牲较小的权益保
护较大的权益，才符合紧急避险的目的，而且特别不允许保全个人生命而牺牲他人生命的紧
急避险行为。

英美刑法中在特殊情况下允许保全自己的生命而牺牲他人生命的做法，是一种
宽容人性弱点的做法，这实际上是英美刑法中实用主义原则的一种体现。

至于这是有利于人
权保障还是与人权保障的目的背道而驰，笔者认为难以简单的予以评述，这其实不仅是刑法
价值取向的问题，而是与一国的文化、道德传统有着密切的联系。

四、结语
通过我国与英美法系国家紧急避险制度在法律性质及成立条件上的比较，可以看出，英
美刑法紧急避险制度既很好地解决了其法律性质论述上的问题，又能正确的区分各种不同的
避险行为，其合理之处值得我国刑法予以借鉴。

英美刑法理论是在犯罪成立条件的体系之内
解决诸如紧急避险等正当行为的。

一方面，紧急避险行为符合犯罪本体要件，即兼具客观与
主观两个方面的要件，但另一方面，紧急避险行为又符合合法辩护中的正当事由，这就能很
好地说明了符合犯罪本体要件的紧急避险为何不成立犯罪，不负刑事责任。

与英美刑法理论不同，我国传统刑法理论是在犯罪成立条件的体系之外解决紧急避险等
正当行为问题的。

一方面，紧急避险行为表面上符合犯罪构成，但另一方面，为了将其排除
在犯罪构成之外，就只能用缺乏实质上的社会危害性来说明紧急避险为何不负刑事责任。

然而，实质上的社会危害性是一个带主观评价性的概念，根据罪刑法定原则，犯罪的构成要件
只能具有形式上的意义，这样才能避免主观上的归罪。

这就难怪我国刑法理论难以很好地解
决紧急避险等正当行为的法律性质问题。

因此，只有改造我国传统的犯罪构成理论，正确地
区分犯罪构成要件与犯罪成立要件，同时，将正当防卫、紧急避险等正当行为纳入犯罪成立
要件之中，才能很好地说明紧急避险等正当行为的法律性质和意义。

参考文献：
[1]卢广：《简评德国刑法紧急避险规定——基于德国联邦法院案例分析和展开》，中国
检察官，2017年第6期。

[2]王钢：《美国刑事立法与司法中的紧急避险——对功利主义模式的反思》，清华法学，2016年第2期。

[3]何承颜：《被胁迫行为的刑法定性——兼论胁从犯与紧急避险的区分》，湖北警官学
院学报，2016年第4期。

[4]陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年版。

[5]朱华容主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版。

注释：
①官芯如：《紧急避险制度比较研究》，四川大学硕士学位论文。