第六章 行政自由裁量

案例：徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县 一制衣厂打工，原定十月十九日返乡参加入伍的体 检，并经其十月十三日打电话回家里确认。不料， 徐某于十五日乘上开往省城的长途汽车后便音信全 无，其所在制衣厂老板于十五日晚给徐某家里打了 电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县 的公安分局经举报在距离该厂三里远的一处河道边 发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴 定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为 无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自 家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕 活不长了。”
很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有 矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家（都姓 黄）。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲 戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安 局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安 局告上法庭。 问题： 请问公安局的行为合法吗？为什么？
四、行政自由裁量权的种类 1、决定裁量权 指行政机关所具有的是否做出某个行政行为的选 择权。
最后，从法条文字看不出可选择的要素，但根据 我们的常识，仍推断出来选择要素。如《治安管 理处罚法》规定，对无正当理由不接受传唤或者 逃避传唤的，强制传唤。对于强制传唤的手段， 只字未提，是使用警绳，还是手铐，需要公安人 员视情况而定。
3、法律严格限制了行政自由裁量的权限边界。 自由裁量权的行使不可能是毫无顾忌的，更不可 能是是无忌惮的，它必须在法制的大环境中行使 ，这样“自由”才具有真实的意义。
“绝对自由裁量权所到之处，人们总是蒙受苦难 „„绝对自由裁量权是个暴君，对于自由，它比 人类任何其他创造都更具破坏性。” ——巴伦.巴拉克 “无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他认为 的统治手段对自由更具破坏性。” ——施瓦茨
2、民主法治社会的行政自由裁量 这一时期的自由裁量权开始受到国家法律的限制 和制约。 具体来看，第一从性质来看，行政自由裁量体现 了法治的精神。第二从范围上来看，行政由裁量 权不在是无限的自由，而是必须的法的框架下来 行使。第三从目的来看，行政自由裁量不在是赤 裸裸的镇压和压迫的工具，而是对政府行为一种 规制。第四从机制来看，行政自由裁量有了明确 的边界和限制。

从行政伦理的角度来看，行政自由裁量权不仅要 符合国家法制的精神实质，还要符合社会道德的 基本要求，即是既要“合法”，又要“合德”和 “合理”。这就要求人员在行使自由裁量权时， 必须要考虑到伦理的价值，要有利于维护社会的 正义、德性。 当然，要做到这一点也需要不断提高行政人员的 道德人格。
二、行政自由裁量权的演进 传统意义上的行政自由裁量权是一个贬义词。现 代国家以人民主权为立国原则，人民选出代表组 成立法机关，制定法律反映民意，行政机关只是 权力机关的执行机关，其行为应该严格依据法律 ，这样才能完全体现人民的意志。 自由裁量权的存在，意味着行政机关自主决定的 权力，带来了行政机关脱离人民意志的风险。
首先，看法律中有没有“可以”的字眼，在法律使用 了“可以”二字，我们从法律规定能够明显看出来， 例如上面列举的行政许可机关“可以”检查企业产品 和经营场所，国务院“可以”制定行政法规。 其次，看法条中是否规定了幅度或手段等要素的选择 ，为了避免用语上的罗唆，法律不是重复使用“自由 ”二字，但是法条中规定了选择要素，“未经批准， 安装、使用电网的，处5日以下拘留或者500元以下 罚款。”没有“可以”的字眼出现，但规定了两种以 上的手段和一定的幅度，这就是选择要素。
历史上最典型的滥用自由裁量权案件是《纳德诉 博克案》，这个案件涉及到震惊世界的水门事件 。1972年，美国总统选举期间，尼克松总统集团 （共和党）非法窃听对方的选举活动，全国因此 指责总统集团。司法部因此在1973年6月任命了 一位特别检察官进行调查， 同时颁布一项法规 ，规定特别检察官的职位除非由于非常不正当的 行为外，不能免除。
举例：就拿行人来说，过马路闯红灯可以发生在： 不同年龄的人：可以是未成年人也可以是成年人； 不同身体状况的人：可以是能看能听的健康人，也 可以发生在聋哑人和盲人； 不同心态：可能是故意的、也可以是无意的，没有 注意到红灯； 违法形态不同：有的完成了闯红灯的行为，有的中 止了，看看车多，有返回白线，等待绿灯。 造成的后果不同：可能没有造成严重后果，也可能 导致人身、财产损害。
案例：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，
李某蛋糕未经有关部门进行检验。这一行为被某工商所查获。 根据《个体饮食业监督管理办法（试行）》的规定，对此类违 法行为，应予以警告、没收违禁区食品和违法所得，并处以违 法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元 以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照 。在工商所查获前李某出售蛋糕共获利590元。根据上述有关 规定，工商所没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得 590元，并且工商所认为李某曾因伤害罪而被判刑3年，一年前 刚出狱，因此要重罚，又处以李某1500元的罚款。 [问题]：工商所对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法适 当？是否符合行政法的基本原则？
3、变革社会中的行政自由裁量 这一阶段的主要特点就是行政自由裁量同样受到 民主思想和法治的限制，但是加入了伦理的因素 。因此，它具有如下特点：一是行政自由裁量的 目的由“管制”向“服务”转变。二是行政自由 裁量权以法律和伦理精神为基础。三是行政自由 裁量的依然在国家法律范围内行使，但具有较大 的灵活性。第四行政自由裁量具有明确的边界和 限制，即法律精神和伦理原则。
行政自由裁量权的演进的三个阶段 1、专制社会中的行政自由裁量权 这种自由裁量权主要是基于人治的成分而存在， 具有极大的随意性。 行政自由裁量权在君主权的笼罩下肆无忌惮的的 运行。其特点有：一是自由裁量权成为以君主为 代表的统治阶级的专制工具盒行为模式。自由被 无限的放大，成为了不受限制的自由。
二是自由裁量权的范围空前，几乎涉及到所有的 领域，在“天赋神权”的光环下，摆脱了国家法 律制度的制约。 三是自由裁量权主要是充当了镇压和维护阶级统 治的角色。 四是行政自由裁量权不受任何国家机制、制度的 限制。
三、行政自由裁量的原则 行政自由裁量权在符合国家法制要求的大原则下 ，必须遵守两条基本的道德准则：平等原则和公 正原则。 平等原则就是指行政主体在行使行政自由裁量权 时应当平等的对待所有的相关原则。 公正原则是指行政主体在行使行政自由裁量权时 坚持公平正义的价值，以维护公共利益为目的， 不考虑个人私利。
那么： 1、什么是自由裁量权？分为哪些种类？（概念 和种类） 2、既然自由裁量权能造成权益的损害，为什么 自由裁量权依然窜作，也就是自由裁量权存在的 必要性是什么？（设定自由裁量权的必要性） 3、滥用自由裁量权的表现形式？利用什么标准 来衡量行政机关滥用了自由裁量权呢？（滥用表 现形式） 4、预防和纠正滥用自由裁量权的办法？
行政自由裁量权，是指法律仅对行政目的、行为 范围作一原则规定，而将行为的具体条件、标准 、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的 权力。 从本质上。讲，行政自由裁量权就是要赋予政府 在一定程度自由决定和独立性。
从法律的角度来看，虽然并没让对自由裁量权的 细节进行规定，但在内容和幅度以及结果上还是 有一定的限制。（不能超越法律所提倡的公平正 义）。其规定性表现在： 1、明确规定了自由裁量权的内涵。（合法） 2、明确了自由裁量权的法律地位。 如何根据法律的来判断行政机关拥有自由裁量权 ？
例如，根据《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市 人民政府可以根据本地城市市区环境的需要，划定禁止 机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并 向社会公告。根据该法，人民政府可以划定特定区域， 如学校、医院和疗养院附近，在特定时间，如高考时， 禁止行车和鸣喇叭。行政机关可以划定制定区域，也可 以不划定制定区域。这种权力是决定裁量权。
1973年10月，代理司法部长奉尼克松总统之命， 免除特别检察官的职务，没有特别指出特别检察 官的有任何不正当的行为，随后，废除设立特别 检察官的法规。三个星期后，司法部再颁布一个 法规设立特别检察官，内容和上一法规基本相同 ，同时任命一位新特别检察官。本案中，虽然司 法部有权制定、修改、废除法规，但是权力的行 使必须出于正当的目的。废除原来法规的目的， 完全是为了免除原来特别检察官的职务。司法部 长这一行为是滥用自由裁量权的违法行为。
五、行政自由裁量设定的必要性 自由裁量权既然有滥用的可能性，为什么在法律 上自由裁量权还客观呢？大体来说，行政自由裁 量权存在的原因有如下三点： （一）法律是抽象的，无法对复杂的现实情况一 一作出规定。 法律具有抽象性，只能对于现实情况作出概括的 规定，而现实情况是复杂的，法律不能够穷尽现 实生活中的各种情况。因此，适用法律的时候只 要对号入座就行了，但现实证明是行不通的。
2、手段裁量权 指行政机关所具有的采取一定手段达成行政目的 的选择。 例如，《治安管理处罚法》33条，在使用中的航 空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、 工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元 以下罚款。 手段的选择——处拘留还是罚款
3、幅度裁量权 指行政机关所具有的在法定幅度内作出一定额度 行为的选择权。 例如，《治安管理处罚法》33条，在使用中的航 空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、 工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元 以下罚款。 幅度的选择——多长时间的拘留和多长时间的罚 款，都是由行政机关自己决定的。
4、程序裁量权 行政机关所具有的选择一定程序作出行政行为的 选择权。 例如，《行政处罚法》第33条：违法事实确凿并 有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其 他组织处以1000以下罚款或者警告的行政处罚的 ，可以当场作出处罚决定。这是一个简易程序， 行政机关也可以采取一般程序，经过调查询问、 收集证据、陈述申辩，制作笔录，作出决定，最 后送达，来完成一个行政处罚。
第一节
行政自由裁量权的基本概念
一、行政自由裁量权的界定 自由裁量权是行政权的一种。根据行政权受法律 拘束的程度为标准，可以分为羁束权和自由裁量 权。 羁束权是指法律对行政权的范围、条件、标准、 形式、程序等做了比较详细、具体、明确规定的 权力，行政机关没有自由选择的余地。在税收领 域，羁束权比较常见。
第六章
行政自由裁量
学习内容： 1、了解行政自由裁量权的含 义及演进的过程； 2、熟悉行政自由裁量权的原 则； 3、掌握行政自由裁量权的失 范及控制；
案
例
自由裁量权，是法律赋予行政机关在一定范围内 自主决定的权力。例如，行人闯了红灯，警察可 给予警告或者5－50元的罚款，至于处警告、还 是罚款，处多少数额的罚款，由警察决定。正确 运用自由裁量权，对于维护公共安全、保障公共 利益具有积极的作用，滥用自由裁量权，会造成 坏的结果。例如，对于同时闯了红灯的甲乙两个 学生，处甲5元罚款，处乙50元罚款，就会产生 不公正，降低行政机关的威信，使人们对执法机 关产生抵触情绪。
从上面的例子可以看出，自由裁量权是一种常见 的权力，人们在路上行走，在路边停一下车，都 有可能有警察过来行使自由裁量权；自由裁量权 容易被滥用，因为权力的行使者是有弱点的人， 不是每个人都能禁得住权力的诱惑；再有就是滥 用自由裁量权可以造成极坏的后果，小到造成不 公正，达到改变政局，改变历史，因此，自由裁 量权应该受到制约，自由裁量权所说的自由，不 是绝对的自由，而因该是相对的自由。
参考答案： 工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违 背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚 款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定 ，工商所对李某处以1500元的罚款属于法定的幅 度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触， 是合法的。但工商所在法定幅度内的自由裁量权 行使的不恰当，对李某进行1500元的罚款，除以 其违法事实情节等为依据外，于一种不正当的考 虑而作出的行政处罚行为，违背了行政合理性原 则的要求，属不合理的行为。