刑讯逼供等非法手段之“等”在司法实践中应该如何认定

“刑讯逼供等”非法手段之“等”在司法
实践中应该如何认定
万毅
2010年六部门颁布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）第一条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

”由此建立起我国非法证据排除规则的基本程序框架，但是，对于“刑讯逼供等非法手段”之“等”字，究竟应当如何理解和解释，之前的刑事诉讼法和司法解释以及此次颁布的《非法证据排除规定》，均语焉不详，既未给出明确的定义，亦未列举典型的行为样态，以至于在实践中普遍感到难以准确把握。

在此，笔者拟站在法解释学的立场上对“等”字的具体内涵与外延进行研讨，以期为实务中操作《非法证据排除规则》提供一种思路。

一、文义解释：从“等”字的语义结构分析
作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。

从语义结构分析，在《非法证据排除规定》第一条中，“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看，“等”的插入，形成了一个“种十等十属”的语义结构，“等”字前为下位概念的种指（“刑讯
逼供”），“等”字后为上位概念的属指（“非法手段”）。

这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求：其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法手段”。

所谓“非法手段”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则均不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。

例如，故意杀人案案发后，凶手在现场给朋友打电话，自陈作案杀人，要求朋友准备现金及车辆，以备逃跑所用。

谁知隔墙有耳，被邻居用手机录下其打电话过程，其中有凶手自陈杀人云云。

该录音虽非侦查机关依法录制，取证主体不合法，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在《非法证据排除规定》第一条“等”字所指范畴之内。

再如，侦查机关制作的犯罪嫌疑人讯问笔录中，时间、地点均有误，也只有一名侦查讯问人员签字，明显属于形式不合法的证据，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在“等”字所指范畴之内。

其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于“刑讯逼供”的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。

“刑讯逼供”作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉
体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往“屈打成招”，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。

据此，在法解释上，要求“等”字所指与“刑讯逼供”具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入“等”字的解释范畴。

例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然属非法手段取证，应纳入“等”字所指范畴。

再如，侦查机关通过非法监听获取被追诉人的自白，虽然该自白确系被追诉人自愿作出，并无强迫或虚假成分，但由于侦查机关实施监听的程序违法，侵犯公民言论自由以及隐私权，属于侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，因此，仍应属于“等”字所指以非法手段取供之范畴。

二、历史解释与目的解释：“等”字的缘起与目的
从语言学角度分析，《非法证据排除规定》第一条中的“等”字的使用并不符合汉语的用语习惯，因为在汉语中，当使用“等”字表示列举未尽之意时，一般在“等”字之前往往会有两项或两项以上的列举项，常见的如“京、津等地”、“篮球、足球、羽毛球等球类项目”。

而在《非法证据排除规定》第一条中“等”之前仅有一个列举
项——“刑讯逼供”，那么，为什么《非法证据排除规定》要采取这样一种不尽符合汉语用语习惯的用法呢?
不得不说其中实有不得已的苦衷。

1997年《刑事诉讼法》第四十三条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条也规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

”最高人民检察院《刑事诉讼规则》第二百六十五条也有类似规定。

由此可见，在《非法证据排除规定》之前的立法和司法解释，无一例外均将“威胁、引诱、欺骗”性取证，与“刑讯逼供”并列为非法取证手段之一，予以明文禁止。

但是，从诉讼法理上讲，这一做法显然过于绝对，因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于“威胁、引诱、欺骗”性取证，都采取了一定的“容忍”态度，除了那些极端反人性的、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外，一般情况下侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。

正是考虑到这一点，在《非法证据排除规定》制定过程中，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除，考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。

由此可见，从规则制定的原意上讲，《非法证据排除规定》第一
条对“等”字的使用之所以不尽符合汉语的用语习惯，实乃回避威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题所致。

但是，“暂不作出规定”，并不意味着该类取证行为即一律合法，从刑事诉讼法保障人权这一目的出发，运用历史解释和目的解释的方法，对于那些极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段，仍应将其纳入“等”字的解释范畴予以禁止。

例如，司法实践中，侦查机关往往以追究近亲属的法律责任为名对被追诉人进行威胁，常见审讯用语如“你不说，就追究你妻子（丈夫）的刑事责任。

我们有证据表明，她（他）也参与你的犯罪行为”。

这种以追究家人的刑事责任相威胁的审讯方式，伤害了一个社会最基本的家庭人伦，属于突破基本社会道德底限的威胁性取证，应属法律禁止的非法手段取证，在法解释上应纳入“等”字所指范畴。

再如，司法实务中曾有警察知晓犯罪嫌疑人颇为迷信，遂利用这一点将嫌疑人在晚间带至已死亡的被害人灵堂前，命令嫌疑人在该处向被害人道歉或跪拜，并告诉嫌疑人若不承认犯罪，被害人断不会放过他，试图以神鬼迷信影响嫌疑人的心神，逼其供述。

此种做法，系利用嫌疑人的迷信心理施加欺骗和威胁，本质上违反了反对强迫自证其罪的国际公理，理论上也认为属于以非法手段获取的口供。

三、比较法解释：药物审讯、催眠审讯是否属于“等”字范畴
从世界范围看，主要法治国家，如德国、日本、法国等，都在其刑事诉讼法甚或宪法中明文设定了禁止违法取证的条款。

我国属于法制后发展国家，法律移植与借鉴是我们建设法制的基本路径，《非法
证据排除规定》第一条的制定，毫无疑问也借鉴了法治国家的相关立法经验，因此，在法解释上探讨“等”字内涵及其所指范畴时，实有必要从比较法解释的角度进行分析。

例如，关于药物审讯和催眠审讯的合法性问题。

部分神经类药物对人的中枢神经系统有抑制作用，服用类似药物，会使人进入一种假眠状态，但又不影响其下意识活动。

侦查实践中，有侦查人员利用这一点而在审讯前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻剂”或注射“吐真剂”、“诚实剂”等类似药物，而嫌疑人在服用药物进入假眠状态后往往会不由自主地供述自己所知道的一切。

此外，不借助药物而采用催眠术，侦查人员也可使嫌疑人进入催眠状态进而获取其供述。

但问题是，这种借助药物和催眠术进行的审讯是否合法?
从域外立法例来看，大多数法治国家如德国、法国等均明文禁止以“服用药物”或“催眠”的方式取证，例如，德国刑事诉讼法第136条“款即明确规定，以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法，或者有损被指控人记忆力、理解力的措施，获得的被指控人的陈述，禁止使用。

可见，从比较法解释的角度讲，药物审讯在程序上极不人道，且违背国际公约关于被追诉人享有反对强迫自证其罪的特权，自属非法取供，可纳入“等”字所指范畴。

但是，对于催眠取证来说，因为目前的科学研究并未表明，实施催眠必定会对人的肉体或精神造成损害，因而，不宜将催眠认定为刑讯逼供而一概禁止。

但是，一方面，科学研究已经表明，人在被催眠
时，处于高度的受建议、暗示的精神恍惚状态，在此状态下的陈述，很难保证真实性和可靠性，另一方面，未经当事人同意而强行催眠违反“反对强迫自证其罪”的国际公理。

因而，对于催眠证据也不宜一概肯定其证据能力。

折中而言，笔者建议，目前可以允许侦查机关在征得犯罪嫌疑人同意的前提下，为获取侦查线索或排查嫌疑人，而在侦查中使用催眠，但应禁止催眠证据作为定案根据使用。

（作者为四川大学法学院教授、博士生导师）
来源：检察日报。