刑讯逼供等非法手段之“等”在司法实践中应该如何认定

“刑讯逼供等”非法手段之“等”在司法

实践中应该如何认定

万毅

2010年六部门颁布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）第一条明确规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”由此建立起我国非法证据排除规则的基本程序框架，但是，对于“刑讯逼供等非法手段”之“等”字，究竟应当如何理解和解释，之前的刑事诉讼法和司法解释以及此次颁布的《非法证据排除规定》，均语焉不详，既未给出明确的定义，亦未列举典型的行为样态，以至于在实践中普遍感到难以准确把握。在此，笔者拟站在法解释学的立场上对“等”字的具体内涵与外延进行研讨，以期为实务中操作《非法证据排除规则》提供一种思路。

一、文义解释：从“等”字的语义结构分析

作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。从语义结构分析，在《非法证据排除规定》第一条中，“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看，“等”的插入，形成了一个“种十等十属”的语义结构，“等”字前为下位概念的种指（“刑讯

逼供”），“等”字后为上位概念的属指（“非法手段”）。这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求：其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法手段”。所谓“非法手段”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则均不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。

例如，故意杀人案案发后，凶手在现场给朋友打电话，自陈作案杀人，要求朋友准备现金及车辆，以备逃跑所用。谁知隔墙有耳，被邻居用手机录下其打电话过程，其中有凶手自陈杀人云云。该录音虽非侦查机关依法录制，取证主体不合法，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在《非法证据排除规定》第一条“等”字所指范畴之内。

再如，侦查机关制作的犯罪嫌疑人讯问笔录中，时间、地点均有误，也只有一名侦查讯问人员签字，明显属于形式不合法的证据，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在“等”字所指范畴之内。

其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于“刑讯逼供”的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。

“刑讯逼供”作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉

体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往“屈打成招”，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。据此，在法解释上，要求“等”字所指与“刑讯逼供”具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入“等”字的解释范畴。

例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然属非法手段取证，应纳入“等”字所指范畴。

再如，侦查机关通过非法监听获取被追诉人的自白，虽然该自白确系被追诉人自愿作出，并无强迫或虚假成分，但由于侦查机关实施监听的程序违法，侵犯公民言论自由以及隐私权，属于侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，因此，仍应属于“等”字所指以非法手段取供之范畴。

二、历史解释与目的解释：“等”字的缘起与目的

从语言学角度分析，《非法证据排除规定》第一条中的“等”字的使用并不符合汉语的用语习惯，因为在汉语中，当使用“等”字表示列举未尽之意时，一般在“等”字之前往往会有两项或两项以上的列举项，常见的如“京、津等地”、“篮球、足球、羽毛球等球类项目”。而在《非法证据排除规定》第一条中“等”之前仅有一个列举

项——“刑讯逼供”，那么，为什么《非法证据排除规定》要采取这样一种不尽符合汉语用语习惯的用法呢?

不得不说其中实有不得已的苦衷。1997年《刑事诉讼法》第四十三条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条也规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《刑事诉讼规则》第二百六十五条也有类似规定。由此可见，在《非法证据排除规定》之前的立法和司法解释，无一例外均将“威胁、引诱、欺骗”性取证，与“刑讯逼供”并列为非法取证手段之一，予以明文禁止。

但是，从诉讼法理上讲，这一做法显然过于绝对，因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于“威胁、引诱、欺骗”性取证，都采取了一定的“容忍”态度，除了那些极端反人性的、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外，一般情况下侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点，在《非法证据排除规定》制定过程中，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除，考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。

由此可见，从规则制定的原意上讲，《非法证据排除规定》第一

条对“等”字的使用之所以不尽符合汉语的用语习惯，实乃回避威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题所致。但是，“暂不作出规定”，并不意味着该类取证行为即一律合法，从刑事诉讼法保障人权这一目的出发，运用历史解释和目的解释的方法，对于那些极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段，仍应将其纳入“等”字的解释范畴予以禁止。

例如，司法实践中，侦查机关往往以追究近亲属的法律责任为名对被追诉人进行威胁，常见审讯用语如“你不说，就追究你妻子（丈夫）的刑事责任。我们有证据表明，她（他）也参与你的犯罪行为”。这种以追究家人的刑事责任相威胁的审讯方式，伤害了一个社会最基本的家庭人伦，属于突破基本社会道德底限的威胁性取证，应属法律禁止的非法手段取证，在法解释上应纳入“等”字所指范畴。

再如，司法实务中曾有警察知晓犯罪嫌疑人颇为迷信，遂利用这一点将嫌疑人在晚间带至已死亡的被害人灵堂前，命令嫌疑人在该处向被害人道歉或跪拜，并告诉嫌疑人若不承认犯罪，被害人断不会放过他，试图以神鬼迷信影响嫌疑人的心神，逼其供述。此种做法，系利用嫌疑人的迷信心理施加欺骗和威胁，本质上违反了反对强迫自证其罪的国际公理，理论上也认为属于以非法手段获取的口供。

三、比较法解释：药物审讯、催眠审讯是否属于“等”字范畴

从世界范围看，主要法治国家，如德国、日本、法国等，都在其刑事诉讼法甚或宪法中明文设定了禁止违法取证的条款。我国属于法制后发展国家，法律移植与借鉴是我们建设法制的基本路径，《非法