试论刑事诉讼中律师辩护与代理

试论刑事诉讼中律师辩护与代理

来源：政法网络学堂时间：2008年3月25日8:43

试论刑事诉讼中律师辩护与代理

论文摘要：在刑事诉讼中，正当程序模式和犯罪控制模式都要求对犯罪嫌疑人正当权力的合理保护，辩护和代理制度为其中重要的构成部分，但在理论和实务中，两者往往难以区分，本文通过对律师在刑事诉讼中的辩护和代理进行分析，以期

厘清两者间的异同，并对制度的构建予以阐释。

关

键词：刑事诉讼；辩护；代理Array“公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方，使双方都能得到同样的重视和评判。

要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从禅思竭虑而申辩的人那里

听取辩词---这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一

种超然的和毫不偏袒的方式报告案情，而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的

委托人。他不是像一珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能

全部显露。相反的，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。

律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件，因而同情于他的诉讼

委托人在命运摆布之下的境遇。”---美朗•富勒

对刑事诉讼，美国著名学者赫伯特•帕克提出了著名的的正当程序模式和犯罪控制

模式的分类的伟大设想。根据帕克的观点，犯罪控制模式基于对犯罪行为的控制，强

调有效地处理案件，是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能的理论。犯罪控制模式认Array为司法制度越能有效地起诉犯罪分子，就越能有效地控制犯罪，刑事司法官员在诉讼

开始阶段就能审查出无罪者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。如果法院被认为纵容罪犯或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事法院最大的威胁。相反,正当程序模式主要考虑防止无辜者被宣告有罪。正当诉讼模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式，如果法院监视了个人的权利和宣告无辜者有罪，法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。

显然，这两种诉讼模式的诉讼价值取向是有所不同的，现代大陆法系与英美法系各国刑事司法制度来都建立在正当程序与犯罪控制之间某种平衡的基础上。并在保障犯罪嫌疑人的人权的制度设计上偏重于正当程序模式的构建，正当程序模式的诉讼价值取向是被指控人的权利，在这一模式中刑事辩护和代理制度对于保障被指控人的合法权利来说是十分重要的。因为处于犯罪嫌疑人地位的当事人受自身能力，甚至人身自由的限制，在于追诉犯罪的国家机器的对抗中，处于相当不利的诉讼地位，因此，正当程序模式注重诉讼主体之外其他人辩护权和代理权的行使，将其视为刑事诉讼的重要组成部分。

在能够行使辩护权和代理权的主体中，律师无疑是个非常重要的角色，在刑事诉讼中律师更为尤其重要，在辩护和代理中，律师是最主要，也是最有能力切实保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的，这是因为，一方面，律师是法律职业工作者，具有丰富的法律知识和办案经验，熟悉法律的规定和程序的运作，能够圆满地完成辩护和代理业务，而另一方面，法律在辩护和代理制度的假设中，因为律师的专业性，又赋予了律师较其他辩护人和代理人更多的权利，对律师行使权力限制相对较少，这也使得律师有行使辩护权和代理权的充分的空间，能够更好的完成任务。但是，这两项权力所来源的刑事辩护制度和刑事代理制度这两者既有其相似之处，又存在相当的不同点和各自的特殊性。为明晰刑事诉讼中律师辩护与代理的关系，笔

者试作如下分析与比较。

一、律师刑事辩护制度概述

辩护制度是刑事诉讼所特有的一项制度，刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论

证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳或辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。

从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序正当性理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上，它是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心，是诉讼权利，因此，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。在这一点上，笔者倾向于将刑事辩护的正当性根据理解为以下三个方面: 其价值论根据，在于人权保障，保障被告人的权利才是刑事辩护制度存在的唯一根据；其制度性根据:在于无罪推定，无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础；其方法论根据，在于相对制度。因为相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于摆脱偏见的羁绊，使法官的判决不偏不倚的重要性。相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据。在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正

的。

在我国，辩护权是一项宪法性的权力，我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”九七年修改的新《刑事诉讼法》第1 1条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”并且专设以“辩护与代理”为章题的第四章规定了刑事辩护的若干问题。

具体，律师辩护权包括以下几点：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获得权、获得通知权、提出证据权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权以及其他一些程序上的权力。而其运行机制主要包括以下内容：第一，公诉案件律师在犯罪嫌疑人被采取强制措施或第一次被告传讯后有权介入诉讼。虽然此阶段不是行使辩护权，但却为了后来行使辩护权做准备。修改过的新刑事诉讼法将律师在侦查阶段的工作也列入辩护范围。在这一阶段，律师可以会见犯罪嫌疑人、了解案情和涉嫌罪名，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为申述、控告并为犯罪嫌疑人申请取保候审。第二，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，在这一阶段，律师可以调取证据，并收集与案件有关的材料，这项权力是律师做辩护人时所特有的。第三，在法庭调查阶段，控、辩方有权提出并调查证据，辩方可通过提出、调查证据方式论证自己的辩护主张，也可通过辩论性的质询方式批驳控方的主张和证据。控辩双方的这种活动构成法庭调查的重要内容，可先于法官的调查活动开展。第四，判决作出后，辩护律师可以经被告人的同意提起上

诉或申诉。

辩护律师依法辩护，只能依据事实和法律独立进行辩护。不受被告人意志的约束。律师担任辩护人，提出什么样的辩护意见，采取什么样的方式，都是根据他对案情的调查、了解和对法律的理解的上独立进行的，不受被告人意见的约束，当然也不必征得被告人的同意。律师担任辩护人为其辩护，律师为被告人进行辩护的目的，在于维护被告人的合法权益，但并不维护其非法目的。不受公诉人意志约束。律师为被告人进行辩护，在诉讼目的上与检察机关和审判机关是一致的。但是他们各自的职能是不同的。律师依法辩护不以公诉人或审判人员的意志为转移。律师的任务是反驳公诉人的控诉，提出和发现有利于被告人的材料和意见。律师与公诉人在诉讼中的地位是平等的，他们享有平等的诉讼权利，并且在法庭上平等地进行辩论。律师通过提出不同于公诉人的材料和意见，使法院全面了解案件情况，作出符合法律的处理结果。

二、律师刑事代理制度概述

刑事代理是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律

制度。

所以刑事辩护承担的是辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻、应该减轻或免除刑事责任。辩护人具有独立的诉讼地位，以自己的意志进行辩护而不受嫌疑人、被告人约束，其调查取证、提交辩护词时使用的是自己的名义。而且刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人、被告人亦不享有的。

刑事诉讼代理制度的设立是因为，无诉讼行为能力人在涉讼时，不能自己参加诉讼，即使有行为能力人，由于缺少法律知识，文化水平有限等原因，也会需要那些精通法律的人的帮助。为维护所有当事人的合法权益，保证诉讼的顺利进行，诉讼法上设置了诉讼代理人制度。其制度价值在于补足不完全行为能力和扩张完全行为能力，其是对刑事诉讼行为主体行为能力的救济与补充。刑事代理人的职责在于维护被代理人的合法权益。刑事代理人是否参与诉讼，在何权限范围内从事活动均需授权决定。刑事代理人享有的权利由被代理人授予，且不能超出被代理人的权限范围，其进行活动时使用的是被代理人的名义，因此代理人不具有独立的诉讼地位，是附属于被代理人的，依被代理人的意志从事代理活动。根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼中的代理专指委托代理，是受公诉案件的被害人及其法定代理人后者近亲属、附带民事诉讼的当事人及