司法考试刑法犯罪论复习笔记

司法考试刑法犯罪论复习笔记(一)

一、犯罪概念

1、犯罪的本质特征：应受刑罚惩罚程度的社会危害性(实质的刑事违法性)。

2、犯罪的法律特征：刑事违法性(形式的刑事违法性)。

形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系。即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人应受刑事追究。

3、无罚无罪。←德国的刑法谚语

4、行为无价值与结果无价值：(我根据张明楷的《刑法学》额外添加的内容，仅供了解)

无论怎样理解社会危害性与刑事违法性，都必须回答这样的问题：认定行为的客观危害性的根据何在? 对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。

对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值(Erfolgsunwert);对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值(Handlungsunwert)。

行为无价值与结果无价值是日本学者从德语直译而来，但这种翻译并非十分理想。有学者认为，译为行为反价值与结果反价值比较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。所要注意的是，行为无价值与结果无价值，并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立。而是分别说，行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。

一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。

近代刑法理论原本只有客观主义，客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的侵害，后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁(即具有侵害的危险)。另一方面，客观主义刑法理论叉认为，刑法上的结果是指对法益的侵害与侵害的危险。因此，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。

行为无价值论倡导者、德国刑法学者威尔采尔(Welzel)则认为：“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人负有什么义务，所有这

些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的'人的'行为的违法。”根据他的观点，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性;结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义，或者说，结果无价值只是判断违法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件;相反，行为无价值则是与结果无关而独立存在的。

结果无价值论论与行为无价值论激烈论争，在许多方面都有反映。例如，关于偶然防卫。甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。甲的行为从外形上看是正当防卫，但他是以杀人故意实施的射击行为，而没有防卫的意图。那么，对甲的行为如何处理呢? 彻底的行为无价值论者认为，甲不具有防卫意图，而是以杀人故意实施了射击乙的行为，故该行为本身是恶的，完全具备行为无价值，故甲的行为成立故意杀人既遂。彻底的结果无价值论者则认为，在乙正在进行不法侵害的情况下，甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当结果，而不是违法结果，缺乏结果无价值，因而缺乏违法性，故不成立犯罪“。又如，证人故意作虚假证言的，构成伪证罪。那么，何谓”虚假“呢?主观说认为，只要按照自己的体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假证言;反之，不按照自己的体验陈述的，即使碰巧与客观事实相符合，也是虚假证言。这是行为无价值论的观点。客观说则认为，只有陈述的内容与客观事实不相符合时，才是虚假证言。如果证人不按照自己的体验陈述，但刚好与客观事实相符合的，则不能认定为虚假证言。这是结果无价值论的观点。

概言之，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立：

(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。

(2)没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚?结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性，也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。

(3)违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素?或者说是否承认主观的违法要素?结果无价值论者一般不承认主观的违法要素，而行为无价值论者则普遍承认主观的违法要素。

(4)违法判断的“动”的对象以什么为中心?结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法;而行为无价值论提倡以行为为中心判断行为是否违法。

(5)以什么时间为基点判断违法性?结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断;而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。

上述对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值论立足于个人主义及自由主义的观点;行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，但因为偏重“义务(行为人义务)”概念、“社会伦理(规范)”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。

本书倾向于结果无价值论：