“大小非”减持收入究竟如何纳税

“大小非”减持收入究竟如何纳税

■刘小鹃肖珍

基本案情

1993年10月，由A公司（非金融机构）职工200人出资，以A公司名义购买M上市公司法人股100万股，股票票面价值1元/股，经历年送配股后达到125万股。2007年解禁后，部分职工委托A公司卖出法人股25万股，卖出总价319万元，应纳税所得额294万元，占A公司当年应纳税所得额94%，计入2007年应纳税所得额为59万元，并按规定缴纳企业所得税19万元。2009年，部分职工委托A公司卖出法人股50万股，卖出总价550万元，应纳税所得额500万元，并按规定缴纳企业所得税125万元。

但是，公司职工对单位扣缴的企业所得税不服，认为所有股票应为个人所有，不应缴纳企业所得税，向当地法院提起诉讼确认股票的权属，经所辖区域人民法院判决，A公司职工出资并以A公司名义购买的M上市公司法人限售股为个人所有，A公司缴纳的企业所得税款应归还个人，并强制执行将款项划入负责审判的法院账户后返还个人。根据法院的判决，A公司向地方主管税务机关申请退还已入库的企业所得税144万元（忽略交易相关税费）。

法理分析

上述案例涉及一个实质上由个人出资申购但以法人名义买卖限售股的税收问题，相关法律法规对此并没有作出明确规定。总体来看，这一问题主要涉及营业税、企业所得税、个人所得税3个税种。

营业税方面，新《营业税暂行条例》及其实施细则规定，单位和个人从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务应按金融保险业税目征收营业税。经国务院批准，《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税〔2009〕111号）规定，对个人（包括个体工商户及其他个人）从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。

企业所得税方面，根据新《企业所得税法》及其实施条例，居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税；企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入为

收入总额，包括转让财产收入，即企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。

同时，《国家税务总局关于做好2007年度企业所得税汇算清缴工作的补充通知》（国税函〔2008〕264号）规定，企业在一个纳税年度发生的转让、处置持有5年以上的股权投资所得、非货币性资产投资转让所得、债务重组所得和捐赠所得，占当年应纳税所得50%及以上的，可在不超过5年的期间均匀计入各年度的应纳税所得额（注：这一规定仅适用2007年企业所得税汇算清缴，2008年以后不再执行）。

另外，《国家税务总局关于企业所得税若干税务事项衔接问题的通知》（国税函〔2009〕98号）规定，企业在2007年减持限售股取得的收益已作递延所得的，其余额可在原规定的递延期间的剩余期间内继续均匀计入各纳税期间的应纳税所得额。

个人所得税方面，根据《个人所得税法》及其实施条例，利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得，属于个人所得税征税范围，适用税率为20%。财政部、国家税务总局、证监会发布的《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕167号）还规定，自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。

基于上述规定，结合本案的事实，有人认为，实际由个人出资申购、以法人名义违规买卖限售股的行为，有其特定的历史背景，按照实质重于形式的原则，应认定为个人买卖限售股行为。

但是笔者认为，根据《上市公司证券发行管理办法》的有关规定，上市公司股票必须在特定对象中发行。因此，个人以上市公司特定发行对象法人名义买卖限售股也就必须以法人的名义承担相应的纳税义务，法院的判决是不能成立。

最终结论

税务机关对A公司持股个人的涉税问题应作如下处理：2007年减持的限售股收入属非金融机构转让金融商品收入，不征收营业税；2009年减持的限售股收入属非金融机构转让金融商品收入，应征税。按新营业税暂行条例规定，以卖出价———购入成本（包括配股支付的成本）作为计税依据征收营业税；2007年、2009年取得的应纳税所得应分别缴纳企业所

得税；2007年、2009年税后所得再分配给个人的部分应按利息、股息、红利所得征收个人所得税。