论国际法上的灭绝种族罪(一)

论国际法上的灭绝种族罪(一)
一、灭绝种族罪的历史渊源1948年12月9日，联合国大会通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称“灭种公约”）第一条明确规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。

”毫无疑问，灭绝种族是国际法上的一项罪行。

国际法院在对《灭种公约》作出保留的咨询意见中指出：“本概念所引起的第一个后果是公约所强调的原则，即使没有条约的义务，也被文明国家认为对各国具有约束力。

”有的国际法学者甚至主张，防止并惩治灭绝种族罪已成为国际法中强行法（juscogens）的规则。

灭绝种族的历史相当久远，大概从人类社会产生了氏族和部落，氏族或部落之间发生了仇杀与战争时，灭绝种族的行为就业已存在了。

然而，将灭绝种族作为国际法上一项可惩罚的罪行，却只是近几十年的事情。

1944年，波兰著名的国际法学家、现代国际刑法的先驱-拉菲尔莱姆金教授在其名为《轴心国占领欧洲后的统治：占领的法律、政府的分析与补偿的建议》一书中首先使用了“灭绝种族”这个词。

“genos”在古希腊文中是“人种、民族或部落”的意思，“caedere”在拉丁文中是“屠杀、消灭”的意思，将这两个词合在一起，便构成了“灭绝种族”这个单一的名词。

惩治并防止灭绝种族的罪行是国际法上，特别是国际人权法和国际人道主义法中的重要内容。

早在1648年，在为现代国际法奠定了基础的威斯特伐利亚会议上所签订的和平条约中，就明确规定了对宗教少数派的保护问题.可以说，现代国际法从一开始，就注意到保护民族、人种、种族和宗教的群体的问题。

以后，在双边的国际条约中，此类条款时有出现，例如，1829年，在俄罗斯与奥斯曼帝国签订的和约中就有保护天主教少数群体的条款.在第一次世界大战中，土耳其屠杀亚美尼亚人的暴行引起了全世界的震惊。

1915年5月24日，法国、英国和俄罗斯发表联合声明，认为这是一起反人类、反文明的暴行并要求对此项暴行的肇事者追究个人的刑事责任.在1919年的巴黎和会上，与会各国代表强烈遣责了屠杀亚美尼亚人的罪行，迫于国际压力，土耳其法院依据其国内法缺席审判了该事件的肇事者，包括前内阁的部长和政党领袖，并将肇事者判处死刑或无期徒刑。

第一次世界大战以后，欧洲各国签订了许多保护少数民族的双边条约，常设国际法院认为，这些有关少数民族的条约旨在“确保一国国内法中的某些群体的权利，其人口构成在人种、语言和宗教方面与该国主体人口不同，确保这些群体与主体人口和平相处与友好合作；与此同时，保留其与人口大多数有所区别的特性并满足其特殊的需要。

”这些条约在某种程度上推迟了纳粹德国在某些地区的灭绝种族法律的实施，成为了现代国际人权法律系统的先驱。

然而，这些条约并没有能最终阻止纳粹德国的种族灭绝政策，在第二次世界大战之中，有成千上万犹太人在德国占领区受到残酷的迫害而致死。

在战后的纽伦堡审判中，对德国战犯的起诉书中首次使用了“灭绝种族”这个词，起诉书中指控被告“在某些被占领区针对平民故意地和有系统地实施灭绝种族，即消灭种族的或民族的群体，毁灭特殊的种族和人民的某一阶层、民族、种族或宗教群体，特别是犹太人、波兰人和吉卜赛人。

”纽伦堡国际军事法庭在1946年9月30日至10月1日发表的最后判决中虽然没有使用“灭绝种族”这个词，但是，判决书中所列举的大量犯罪事实实际上就是灭绝种族的行为。

拉姆金教授指出：“在纽伦堡审判中所出示的证据充分印证了灭绝种族罪的概念。

”50多年以后，卢旺达国际刑事法庭也指出：“纽伦堡法庭所起诉的罪行，主要是对犹太人的大屠杀和‘最后解决’，就是灭绝种族罪的构成，但在当时还不能使用这个词，因为在此之后，灭绝种族罪才有了明确的定义。

”纽伦堡国际军事法庭作出最后判决之际正值第一届联合国大会在伦敦召开之时，古巴、印度和巴拿马三国要求将种族灭绝问题列入大会议程并向大会提交了决议草案。

1946年12月11日，联合国大会通过了有关惩治灭绝种族罪的96（I）号决议。

该决议指出：“正如谋杀拒绝人类个人的生存权利一样，灭绝种族拒绝了整个人类群体的生存权利。

这种对生存权利的拒绝震撼了人类的良知，对人类、对这些人类群体所代表的文化及其他贡献，造成了巨大的损失，完全违反了道德的法律和联合国的精神与宗旨。

”“对灭绝种族罪的惩罚是国际社会关心
的事情。

”“灭绝种族罪是违反国际法的罪行，遭到了文明世界的遣责。

”该决议还要求联合国经社理事会对此问题进行必要的研究并起草有关灭绝种族罪的公约草案，提交下届联合国大会审议。

经过联合国大会两年的审议与讨论，终于于1948年12月9日通过了《灭种公约》。

现在，该公约已有130多个缔约国，成为缔约国较多的国际公约之一。

《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际法庭规约》（以下简称“前南国际刑庭规约”）第4条，《卢旺达国际刑庭规约》第2条和《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“罗马规约”）第6条都一字不动地照搬了《灭种公约》中关于灭绝种族罪的规定。

二、灭种公约中受保护的群体《灭种公约》第二条规定：“灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体。

”公约中所列举的团体是穷尽的，不包括“政治的”、“经济的”、“文化的”和“语言的”等团体。

由于公约中受保护团体的规定是限制性的、狭隘的，因此，自公约通过后近四十年来，还没有一起种族屠杀的事件能适用该公约的条款。

这种情况直到卢旺达国际刑庭作出有关灭绝种族罪的第一个判决以后才得以改观。

“团体”是国际人权法律文书中经常使用的一个词，其含义是由个人所组成的、但不只一个人的群体。

在种族灭绝的问题上，最初，团体是与少数团体或少数民族通用的，在第一次世界大战以后的欧洲国家的宣言与双边条约中，团体的含义就是就其母国而言的少数民族。

《公民权利和政治权利国际公约》第27条的规定中，团体也是少数人的含义。

但在公约通过后40多年来的的国际实践表明，团体的含义过于狭隘，限制了公约的适用范围，应该对团体作更广义的解释，如在团体的含义中应去掉数量的含义。

在一个被外族占领的国家里，遭受灭绝种族的团体，对该外族和对其本国而言，都可能是大多数人的团体。

《灭种公约》第2条第5款规定的“强迫转移该团体的儿童至另一团体”也是一种双行道的情况，也就是说，在一些情况下，多数人团体的儿童也可能被转移到少数人的团体，从而达到灭绝种族的目的。

《灭种公约》所列的4类被保护的对象，即民族、种族、人种或宗教团体，实际上是一个相当模糊的概念，特别是前三种团体，在实践中往往是一回事，定义是非常不精确的。

以卢旺达的图西族和胡图族为例，在历史上，图西族是游牧民族尼罗底克部落的后裔，以放牧为生，个子高大，鼻梁也较高，而胡图族则被认为是属于非洲南部或中部的班图人，以农业为主，个子比较矮小，鼻梁扁平。

但是，随着部落之间的相互交往，相互通婚，两族之间的差别日益缩小，两族使用同样的语言，信奉同样的宗教，具有基本上同样的文化。

在比利殖民者来到非洲的时候，区别这两个民族就已相当困难，比利时殖民者只能依靠其所颁发的身份证和拥有牛群的数量，进行人为的区别。

在前南斯拉夫的境内的情况也一样，几乎所有前南境内的民族都是斯拉夫人，在人种与种族上没有区别，至于民族与宗教，在历史上是经常变化的因素。

在这种情况下，在司法实践中，如何确定受保护的团体呢？卢旺达国际刑庭在其判例中提出了一个客观的标准，即犯罪人的主观意识标准。

在阿亚施玛案和卢津达纳案中，卢旺达国际刑庭认为种族团体是“由其他人，包括犯罪的实施者所确定的团体。

”因此，确定图西族是一个种族团体的根据是政府颁发的官方身份证明以及罪犯实施灭绝种族罪的对象。

这种判断方式的优点是简单明了，易于操作，犯罪者的主观因素起到了决定性的作用，但是，如果允许由犯罪者来决定所犯的罪行，在法律上是十分荒谬的。

事实上，《灭种公约》中所列的四类团体只是大致上提出了一个客观的标准，像一个正方形的四边，界定了受《灭种公约》保护的范围。

这四类团体不但相互重复，而且更重要的是相互补充，相互界定。

如在公约起草时，公约中列出“人种”团体的主要目的，是为了限定“民族”的含义，使其不致于与“政治的”团体相混淆。

相对而言，人种和种族是一个人生而具有的，相对固定的，而保护少数民族和宗教团体则是由于历史原因而在实践中逐步形成的。

常设国际法院在解释欧洲有关保护少数民族的条约时，曾对民族作出了定义：“就传统而言，‘民族’就是居住在某一国家或某一地点的人的群体，具有自己的种族、宗教、语言和传统，以种族、宗教、语言和传统团结在一起，形成凝聚力，保持自己祟拜的形式、遵守信条，根据本民族的传统和精神教育下一代并相互予以协助。

”“民
族”一词在原意上是与“少数民族”同义的，但在现代的观点来看，民族的概念也包括了多数民族。

至少在英文中，民族和国民是一个词，因此，《奥本海国际法》指出：“作为一国国民的人的概念，不能与作为由种族所组成的民族的成员的概念相混淆。

”在大多数的情况下，民族和种族是同一个概念，但在有些情况下，一个民族则是由许多种族所组成的，如在非洲的许多的国家里就有这种情况。

“种族”和“人种”在一些语言中是相互混用的，在波利维亚和巴拉圭的刑法中，有关灭绝种族罪的条款中，就没有“种族”这个词，也许立法者认为，使用这个词是多余的，没有必要的，甚至会引起误解。

根据《牛津大辞典》的解释：“种族为一群具有共同的祖先与渊源的人。

”卢旺达国际刑庭认为“公约对种族团体的定义基于与特定的地理区域相联系的、遗传的外貌特征，而不考虑语言、文化、民族或宗教的因素。

”纽伦堡国际军事法庭在论述对犹太人的迫害时，曾提及在德国的犹太法官由于“种族的原因”而被排除在法庭之外。

1965年12月21日联合国大会通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》和1973年11月30日联合国大会通过的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》都使用了种族的概念。

但是，在1978年11月27日联合国科教文组织通过的“关于种族与种族偏见的宣言”中则从根本上摈弃了种族的概念，该宣言指出：“所有人类都属于同一物种并源自共同的祖先。

”这种提法从生物学的角度来看，也没有什么错误。

但是，从社会学的角度出发，种族的概念在研究种族歧视、种族隔离的问题上仍具有现实的意义。

因此，外貌上的遗传待征仍被卢旺达国际刑庭作为种族的最基本的特性。

在起草《灭种公约》的最初提案中并没有人种（ethnical）的概念。

在讨论中，瑞典代表团提出了这个概念，其理由是民族（nation）的概念具有政治的含义，极易与国家与政治团体相混淆。

前苏联代表团支持公约中列入人种的概念，并指出：“人种团体是民族团体的分支，是比民族要小的集体。

”但是，许多国家的代表团都认为人种与种族的概念基本上没有区别。

经过表决，人种的概念以微弱的多数得以通过，列入了公约。

许多学者认为：“要区分人种与种族是相当困难的，最好是对有关的事件同时适用这两个概念，而不去试图区别两者之间的差异。

”人种概念的基础是文化上的，主要在于生活方式和世界观的共同点，系指由同一习惯、同一语言和同一文化联系在一起的人类群体；而种族的概念则强调的是遗传外貌上的特征。

卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中指出：“人种团体系指其成员共享同样语言或文化的群体。

”宗教团体是公约中受保护的团体中最不固定的群体，在公约的起草过程中，有的国家就曾提出宗教团体是可以自由加入与退出的。

但是，从欧洲的历史上看，特别是第一次世界大战后的保护少数民族的双边条约的主要目的就是保护宗教性的少数民族，而且，宗教容忍程度则被认为是社会文明与进步的标志。

因此，宗教团体也被列为公约所保护的对象。

卢旺达国际刑庭在卡希施玛案中指出：“宗教团体包括崇拜的教派或方式或具有共同信仰的群体。

”对宗教团体的确定也涉及到对一种宗教派别的确定。

联合国人权委员会认为，宗教团体并不“局限于传统的宗教和与传统宗教相似、具有机构性特点的宗教与信仰。

”但一些邪教却不在受保护的群体之类，如人权委员会曾拒绝给以对麻醉品的崇拜与散发为主要信仰的“世界教堂大会”以任何保护。

对宗教的保护与对宗教团体的保护是两个不同的概念。

在实践当中，对宗教的灭绝往往属于文化上的种族灭绝，而不是肉体上的种族灭绝，因此得不到公约的保护。

卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中认为，《灭种公约》旨在保护“稳定的与永久性的群体”。

这种论断受到了学术界的批评。

如果公约只保护稳定与永久性的群体，那么，公约的起草者就应该在公约中明示出这种意图，但公约中却没有有关这方面的任何规定。

受公约保护的民族与宗教团体都是非稳定与非永久性的团体，任何人可以自由加入与退出。

《世界人权宣言》就曾指出，改变民族或宗教是人的一项基本权利。

从各国的国内立法中看，也没有保护“稳定与永久性团体”的规定。

《灭种公约》中受保护的团体中没有包括“政治团体”，在公约的起草的过程中，各国代表对此曾进行了激烈的辩论。

不少代表团认为，《纽伦堡宪章》中关于迫害的定义中包括了政治团体，公约理应保护政治团体。

但是，前苏联代表团在其提出的《基本原则文件》中指出：“从科学的观
点看，从词源学的角度出发，灭绝种族的行为从根本上是对人种、民族或宗教团体的迫害。

”“灭绝种族的罪行是与法西斯纳粹主义或其他鼓吹种族仇恨的理论有机地联系在一起的，即‘高贵的’种族的统治权与‘低贱’种族的灭绝。

”为了使公约早日生效和有更多的国家成为公约的缔约国，公约中受保护的群体中没有列入政治团体，公约中也没有在受保护的团体中包括经济、社会、语言、残疾人、老年人和性别的群体。

这样，虽然一些大规模地迫害和屠杀平民的行为不能被认为是灭绝种族罪，但是还是可以被列为危害人类罪而予以惩治的。

三、灭绝种族罪的行为要素《灭种公约》第2条列出了灭绝种族罪的犯罪行为的清单，这个清单是穷尽性的。

清单中所包括的5种犯罪行为是：1、杀害该团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；4、强制施行办法，意图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。

根据罪行的定义，有些犯罪不但要证明行为的本身，而且要证明犯罪的结果，以及该结果与犯罪行为的联系。

《灭种公约》中所列的第1、2、5项犯罪行为显然需要证明犯罪的结果，而另外两项则更为强调犯罪的主观因素。

犯罪的行为可以是主动的作为，也可以是不作为。

例如，第3项罪行-故意使该团体处于某种生活状况下-就可以是一种不作为的犯罪。

卢旺达国际刑庭在审理的卡姆班达案中指出：“卡姆班达承认，在1994年5月3日，他被要求采取措施保护在医院屠杀中幸存下来的儿童，但他却没有采取任何行动。

就在同一天会议之后，这些儿童遭到了杀害。

他承认他没有尽到自己的责任，来保护卢旺达儿童与人民的安全。

”这种情况就是一种不作为的犯罪。

“杀害该团体的成员”中的杀害和国内法中所要求的一样，需要两个实质要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下属的非法行为或不作为而引起的。

该团体的成员的英文中用的是复数，从字面上看，似乎是要求受害人必须在两人以上，才能构成此罪。

实际上却不尽然，1999年2月，在起草《罗马规约》犯罪构成工作组所达成的一致意见中，“该团体的成员”系指“一个或两个以上的该团体的成员。

”显然，在本条引言中“全部或局部”的措词系指犯罪的意图而不是指犯罪行为的实质要素。

只要犯罪者具有灭绝种族的意图，并符合了本条规定的条件，即使只杀害了一个人，也构成了灭绝种族罪。

卢旺达国际刑事法庭在阿卡耶苏案中认为，阿卡耶苏参与了受害人被折磨致死的行为，如果受害人是图西族，属于受保护的团体，那么，阿卡耶苏的行为即使导致一人死亡，也构成了灭绝种族罪中杀害该团体成员的罪行，只是由于受害人是胡图族，不属于受保护的团体，因此，阿卡耶苏的行为并不能构成灭绝种族罪.“在身体上或精神上遭受严重伤害”的最初的案文是“以非治疗的目的进行截肢或生物实验。

”公约起草者认为，其范围太窄，具有局限性，因此，才改为“在身体上或精神上遭受严重伤害”的措词。

可见，目前的措词显然包括了生物实验和截肢的情况。

对身体上的伤害并不一定是永久性和不可复原的伤害，但必须是性质严重的。

对精神上的伤害可以是由于对身体上的伤害所造成的，也可以是由其他原因而造成的。

致于精神上的伤害是否是永久性的或不可复原的，各国还存在着不同的理解。

美国在批准《灭种公约》时认为：“第2条第2款中的‘精神伤害’系指通过药物、酷刑或其他类似手段对精神官能所造成的永久性的损害。

”但是，许多学者认为，纳粹德国集中营给受害者由于恐惧和极度不安而造成的精神伤害并不一定是永久性的和不可复原的。

如果将精神伤害限于永久性或不可复原的，那么，公约的适用范围就会大大地受到限制。

强奸与性暴力的犯罪在一定的情况下，也会构成灭绝种族罪中的“在身体上或精神上遭受严重伤害”的罪行。

制定《罗马规约》的会议文件中也认为，“在身体上或精神上遭受严重伤害”可包括，但不限于，酷刑、强奸、性暴力的行为或非人道或有损尊严的待遇。

“故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命”系指剥夺或限制某一受保护的团体的基本生存条件，如住房、食品、衣着、卫生、医疗条件等而使该团体的全部或部分“慢性”地灭绝。

该罪行与前两款所列的罪行不同，并不要求证明结果。

只要犯罪者强加给受害人生活条件的意图是使受害人所属的团体全部或部分的毁灭，不论是否达到了这一目的，
都可按此罪处罚。

1915年土耳其人对亚美尼亚人的驱逐也应属于这一罪行，因为受害者不但被剥夺了其赖以生存的土地、水源、牧场和住房，而且，在迁移的过程中，受害者没有得到足够食品、衣着以及必要的医疗卫生的条件。

《罗马规约》的会议文件中也规定：“有系统地驱逐出家园”也属于《灭种公约》第2条第3款的罪行。

1999年5月10日，在国际法院受理的南斯拉夫诉比利时等国案中，南斯拉夫指控北约国家“继续轰炸我国的全部领土，污染土地、空气和水源，破坏国家的经济，使用贫铀弹污染环境，故意使南斯拉夫民族处于某种生存状况下，以达到肉体上毁灭的目的。

”尽管不行为与失职都可能导致灭绝种族罪，但要证明第3款所犯的罪行，则需要比证明简单的忽略的要求要更高。

因为在第3款中使用了“故意”和“以”（calculated）的措词。

“意图防止该团体内的生育”主要包括采取强制措施进行绝育、堕胎、隔离男女和阻止该团体内部的婚姻。

在有些情况下，强奸与性暴力也可能构成防止该团体内生育的一种方式，特别是在父系为主的社会中，如果该团体的女性被另一团体的男性强奸，出生的孩子就属于男性的团体。

在某些宗教中，被强奸的女性是不允许结婚的。

在某些民族中，非婚生的子女是得不到本民族的承认的。

以色列最高法院在审理埃克曼案时指出，被告“采取了措施，发出指示，阻止犹太人的生育并在特利森贫民区内中止犹太妇女的怀孕，以毁灭犹太民族。

”该罪并不要求结果作为犯罪的构成要件，只要实施了这种行为，不论结果如何，都构成犯罪。

“强迫转移儿童”与本条第1款和第2款的罪行一样，需要证明犯罪的结果，即儿童是否是真正由一个团体转移到另一团体了。

强迫并不一定是采取武力的方式，在绝大多数情况下，则采取了威胁、恐吓和利诱等非暴力的手段。

《灭种公约》对儿童没有作出明确的定义，但在实践中，一般采用了《儿童权利公约》中的定义，即18岁以下者为儿童。

这个标准也许过于高了，因为儿童的年龄越小，其原属团体的文化特征越不容易保留。

儿童在另一团体中长大，学习该团体的语言、接受该团体文化的影响、信仰该团体的宗教，长大以后自然而然地成为该团体的成员，从而使其原属团体的成员不断减少，直至最后消亡。

1997年，澳大利亚人权与机会均等委员会控告澳大利亚政府以强迫的手段将土著儿童转移到非土著的社区和家庭，因此，违反了《灭种公约》该款的规定。

目前，此案尚在澳大利亚联邦法院的审理之中。

除灭绝种族罪以外，《灭种公约》第3条还规定了其他应予惩治的罪行，如“预谋”、“直接公然煽动”、“意图”和“共谋”灭绝种族.严格地讲，预谋、直接公然煽动和意图等罪行都是所谓“未完成的犯罪行为”，即即使灭绝种族罪并没有发生，但是如果实施了上述行为，也应受到法律的制裁。

这些罪目的规定对于预防灭绝种族罪的发生具有重要意义的。