盗窃罪中“窃取”之认定-精选文档

盗窃罪中“窃取”之认定

盗窃罪作为一种古老的犯罪，古语称为窃盗与强盗，"

窃盗" 即"盗窃" ，强盗即"抢劫" 。盗窃罪的条文仅规定了" 窃取他人财物" ，根据我国传统的刑法理论的通说以及相关的司法解释的规定，"窃取" 是指秘密取得他人财物的行为，将盗窃罪的客观行为限定在了手段的"秘密性"上。然而随着社会的发展，盗窃罪出现了新的犯罪形态，需要我们重新思考盗窃罪的构成要件，填补盗窃罪与其他财产性犯罪，如侵占罪，抢夺罪之间的间隙，使司法实践与司法理论相契合。

（一）对" 窃取" 解释诸学说

张明楷教授2006 年于《法学家》杂志上发表了题为《盗

窃与抢夺的界限》一文，对原有的我国传统学说提出了批判，并对盗窃与抢夺之间的界限设置了新的区分标准。其指出，

解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断的填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释着必须寻求新的解释方案。[1] 其指出，盗窃

罪不应当仅仅局限于"秘密窃取" ，公然获取他人财物的行为也可以被评价为盗窃罪。以下举两个例子来说明张明楷教授的观点：

案例：张三借口手机已坏，有急事需要往家里面打电话为由，向坐在咖啡馆的李四借得Iphone5S 一台，在使用该电话

假意打电话的过程中，借口说房间里的信号太差，走出房间，然后逃之

夭夭。

在这个案例中，张三虽然虚构事实取得了手机，可是对于李四来说，并没有将该手机交给张三的意思，所以不能构成诈骗罪。张教授认为张三的行为不符合抢夺罪的构成要件，张三并没有对该手机使用" 夺" 或者其他对物使用暴力的行为，所以不能认定为是抢夺罪。但是这种行为也应当受到法律的制裁，所以只能是通过对盗窃罪的构成要件进行扩大解释，公然地通过和平手段获取他人财物的行为也可以被认定为是盗窃罪。

案例：26 岁的男青年甲深夜偷偷进入到76 岁的孤寡老太太乙的房中，企图窃取财物。甲翻箱找财物时，惊醒了熟睡的乙。乙不敢阻拦，只是苦苦哀求甲不要拿走她的东西。甲见状对此置之不理，继续翻找财物，最后找出现金2000 元拿走。[2]

与上个案例相似，在这个案例中，甲并没有从乙的身上夺走财物，但是不管是甲还是乙，对于甲拿走乙的财物这一个事实都是有所认识的，不管是主观秘密说还是客观上的秘密说，都是无法将这种行为囊括进去的。对此，张教授主张对这种公然获取财物的行为应当纳入到盗窃罪中。

张明楷教授的这一理论的提出在刑法理论界产生了巨大的

颠覆。对于公然获取财物的行为能否被评价为盗窃罪，涉及到与抢夺罪的界限问题。抢夺罪与盗窃罪两者的法定刑一致，在具体数额的要求上，两者也是一致的，一般情况下，两者的社会危害性孰重难以区分。在携带凶器抢夺转化为抢劫以及《刑法修正案八》中新增的规定，即携带凶器盗窃，扒窃，入户盗窃的，没有数额上的限制的情形下，两罪的认定将会对被告人产生重大的影响。如果将被告人携带凶器获取他人占有的财物的行为定性为是盗窃，一般判处三年以下有期徒刑、管制、拘役；而如果被定性为是抢夺的话，该行为将以抢劫罪进行定罪处罚，判处三年以上十年以下有期徒刑。如果被告人在进入他人的" 户" 中时，携带凶器的，如果被定性为是抢夺的话，将处以抢劫罪的加重法定刑，十年以上有期徒刑，无期徒刑，甚至是死刑。而对于入户，在公共场所获取他人占有的财物的行为，如果定性为是盗窃行为的话，不需要有数额的限制，[3] 而如果被定性为抢夺的话，则要有数额较大的限制。

传统学说批判新说的" 公然盗窃论" 时，认为该说的提倡者以及拥护者一味的照搬德日法系中的观点，不符合我国的实际。在德国与日本，只存在盗窃罪与抢劫罪，并不存在我国刑法中的抢夺罪。我国传统学说认为，抢夺罪是指" 乘人不备，公然获取他人财物" 的行为。由于我国存在着一个能够解决公然获取财物的罪名-- 抢夺罪，所以不必要对盗窃罪

进行扩大解释，将公然获取他人财物的行为定性为是盗窃罪。而是以秘密与否对盗窃罪与抢夺罪进行划分。

（二）对诸种学说之看法

对于传统刑法所提倡的"秘密性" ，笔者有以下几点困惑。按照通说的理论，该秘密是指行为人主观上的秘密。按照这个观点，上述的两个案例都只能按照抢夺罪来进行认定。不管是在德日的三阶层理论体系下，还是我国的犯罪构成要件理论下，都是要求主客观相统一的。即故意的内容应当是构成要件所体现出的内容，这也就是构成要件的故意规制机能。按照传统的理论，只要行为人主观上认为是秘密的就行，客观上不管是不是已经被被害人发现。即使行为人获得了财物也不能认定为既遂，司法实践中不会做出这样的判决。这就说明这种观点不能解决这种类型的案件。其次，以行为人的主观想法来认定是属于抢夺还是盗窃，这在以"客观归罪" 为刑事政策的今天，是难以说得通的。如果行为人主观上认为被害人不知情的，就定盗窃罪；如果行为主观上认为被害人已经发现了，就定抢夺罪。即使这种观点在理论可行，在司法实践中也是难以做到的。根据行为人的主观想法来进行定罪，这势必要求司法机关注重行为人的口供，最终会造成以行为人的口供进行定罪的局面。在笔者看来，以秘密性作为区分盗窃罪与抢夺罪的界限，不管是刑法的理论体系上来说，还是司法实践中的认定来说，都是难以说得通的。

新说的反对者反对将"窃取" 扩大解释为将"公然地和平的获取他人占有的财物" 纳入到窃取的解释范围之内，但是另一方面，为了解决盗窃与抢夺之间的空隙，将抢夺行为扩大解释为" 公然的获取他人占有的财物" 。这何尝不是对传统理论的一次颠覆呢？其实，将那些公然地通过和平手段破坏他人的占有关系，建立自己的占有关系的行为，解释为盗窃还是抢夺，涉及的只是一个司法上的倾向性的问题。是更偏重于定性为盗窃罪还是更偏重于定性为抢夺罪。如果将携带凶器，公然的将他人的财物和平的转移自己占有的行为，如果将其解释为是抢夺的话，就应该以抢劫罪定罪，法定刑在3 年以上；而如果是以盗窃定性的话，将其认定为是盗窃罪，法定刑在3 年以下，两者之间的差异是很大的。

依照笔者的观点，应当扩大盗窃罪的范围，而缩小抢夺罪的范围。因为在可解释的范围之内，要尽量做出对被告人更为有利的解释。至于抢夺罪，不必过于计较抢夺罪的固有内容。既然在其他国家可以用二分模式对"偷抢行为"进行认定，那在我国，只需要将"对他人紧密占有的财物使用暴力以夺取财物的" 行为认定为抢夺罪即可，这是以实现最佳法律适用方案的功能为目标的一种做法。[4]