关于间接正犯的一些问题

关于间接正犯的一些问题
摘要：在谈到共同犯罪时，总要提到间接正犯与间接正犯，而刑法对其并没有具体明文的规定，刑法理论就其概念、范围、与共同犯罪里其他概念的关系有各种不同的论述和争议。

而对其重新审视与分析，以明确其犯罪论领域中的定位，将是我们在共同犯罪的理论中立起的里程碑。

关键字：间接正犯共同犯罪工具片面共犯
一概念及范围的比较
间接正犯非实定法上的概念，所以理论上对其定义可谓是各家之言。

德国将其定义为为了事实构成要该当行为，利用他人作为犯罪工具的方式来实现犯罪构成要件者。

①日本通说为将他人作为工具，以像是自己实行一样的形态实施是行为的，是间接正犯。

②我国台湾地区是与直接正犯相对应的概念，行为人利用他人作为犯罪之行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的之正犯。

③我国的刑法教科书上也大概就是这些国家定义的拷贝，主要强调利用他人为工具实行犯罪行为的人或利用他人为工具而实行犯罪的情况。

相比较在定义方面大陆法系各个国家就间接正犯概念关键字的相同，而就其范围的规定则有一定差别。

德日规定的类型主要有：第一，利用身体的活动，利用完全没有辨别能力是非能力的他人的身体活动、第二，利用他人的缺乏一定构成要件要素的行为，主要有：没有故意的人的行为，没有目的的人行为，没有身份的人的行为，他人的符合构成要件但没有违法性的行为。

第三，利用有故意的帮助行为。

④
二间接正犯范围的：正犯后正犯与亲手犯
从结构上看，间接正犯由利用者（又称幕后者）的利用行为与被利用者的工具行为两部分组成。

一般而言，直接侵害到具体法益的是被利用行为，也就是具体的实行行为，它决定着间接正犯的范围，那么那些行为能够成为幕后利用者的利用工具呢，通过各国在间接正犯成立的范围我们可以看到各国有不同的规定。

而各种学说只是在是在概括的方式与详略上有所不同，没有实质的差别。

而利用行为主要有三种表现形式：（1）教唆行为，即促使被利用者山生实施工具行为的意图。

（2）帮助行为，即对被利用者自己实施的危害行为给予物质、精神上的辅助使其更容易完成和实施。

( 3) 犯罪对象操纵行为, 即利用者通过直接操纵受害对象的位置或状态, 使他人行为产生犯罪结果。

因此, 间接正犯的范围主要取决于工具行为的范围, 即被利用者的哪些行为能够被幕后者用作其实现犯罪意图的工具。

从被利用的工具特征上看，它应当具有非正犯性和可支配性。

被利用这的行为不具有正犯的条件，不了解自己行为的真正意义，沦为利用者实现自己犯罪意图的工具。

在逻辑上，即只要被利用者行为不构成利用者意图犯罪的正犯，且利用者与被利用这没有形成共犯关系，利用者就应当对其意图的犯罪承担间接正犯的责任。

从我国的四要件构成要件中，被利用行为只要缺乏这四个要件中的任何一个，被利用这就不够成正犯，就是幕后利用者的工具。

简而言之，被利用行为是不构成犯罪的行为。

但是随着在间接犯罪在操作中存在着确实里利用工具行为也是犯罪行为，而原先的够罪的要件不符合而导致的罪行不适应的局面，在德日刑法中出现了正犯后正犯的这一概念，以突破这困境的突围。

所谓正犯后正犯，指的是被利用者本身完全具有可罚性的基础上，在一些特殊情况下，利用那个人仍可以利用犯罪支配力的支配行为人，成立间接正犯。

⑤这存在着两层犯罪力量，即被利用人的直接实行行为就是属于构成要件且违法有责而构成实行正犯，而幕后人的意思支配比实行正犯的实行支配占有更大的优势力量。

在这里虽然利用者居于幕后支配事件的优越地位。

当然，我们要区别这不同于共同犯罪中的组织策划的主犯基于实行的从犯的行为。

这种支配理论首先对于正犯的确定是每个人对客观行为的客观贡献的种类和大小，以及基于
他参加的行为对构成要件的实现何种程度何种方式上的贡献。

而就正犯的判断而言，应当进行实质化的思考，即分析操作、支配法益受害的一个因果流程，而掌握这种力量并侵害法益的人，就是正犯。

⑥而被利用人在刑法上是否需要负责，是否应当受到惩罚，应当只是一个参考因素，是幕后者对于犯罪事实有无支配力的指标。

间接正犯作为理论上概念的提出是基于罪行相适应的需要，其自然的出现了扩大处罚范围的结果。

通过教唆、帮助或者其他支配形式利用他人犯罪的情况不能仅仅依据教唆犯或者帮助犯的处罚原则进行处理，因为将他人之行为作为犯罪工具与直接侵害法益的单独正犯在本质上没有差别。

间接正犯在罪行相适应的理论成立的。

所以，我们称这种决定因素就在与利用者对被利用这的支配关系。

扩大间接正犯的外延在解决共同犯罪的很多混乱问题有很大裨益。

我国传统的间接正犯的范畴的外延较小，使得有些本属于间接犯罪的范畴的行为在传统的理论中根本得不到合理的解释，而片面共犯就是这些争议很大领域中的一个典型。

在扩大间接正犯外延的同时，还必须看到有些犯罪是不存在间接正犯的，也就是通说的亲手犯。

德国学者罗辛克将其分为三个类型：第一类是行为关联性犯罪，指的是犯罪的不法并非取决于侵害的结果，而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪，这类最经典的是例子是乱伦罪。

第二类是生活方式性犯罪，如流浪罪或游荡最等以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。

第三类是陈述性犯罪，依法宣誓作证的人的伪证罪等属于这一类。

但从以上三类上看我国似乎没有亲手犯的情形。

而在陈兴良教授将亲手犯规定为几类：一是身份犯，只有在法定身份构成的身份犯才是亲手犯，因为在不纯正的身份犯的情况下，身份只是刑罚轻重的是由。

二是目的犯，在目的犯的情况下，具有特定目的的人可以利用没有特定目的的人实施犯罪而构成间接实行犯，但是如果是没有特定目的的人就不可能利用他人构成目的犯的间接实行犯，而此时的目的犯就是亲手犯。

三是不作为犯，在不作为犯罪的情形下，没有特定的义务为前提是不构成犯罪的。

一般情况下没有特定义务的人可以利用具体特定义务的人实施不作为犯罪而构成间接实行犯，但是如果没有具体特定义务就没有必要利用他人实施犯罪，因为只要其本人身体状态之静止就足以构成犯罪。

而此时就不构成间接犯罪。

⑦
三间接正犯与片面的共同正犯之间的关系
提到间接正犯利用他人行为作为犯罪工具的时候，我们再来看所谓的片面共犯中幕后人参与他人犯罪行为的情形。

所谓片面共犯，是指参与犯罪人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协助他人犯罪，但他人却不知其给予协力，因而缺乏故意联络的情况。

从概念上可以看出片面共犯与间接正犯是两个完全不同的行为范畴。

但是从行为人参与他人犯罪的角度上看，这两者也有一定的关系。

片面共犯也是刑法理论上的一个概念，在时定法上没有具体规定，也是以罪行相适应为存在依据，结果同样扩大了惩罚的范围，解决了实践中一些行为人从行为形式上看不符合犯罪构成，但实质上确实有社会危害性的行为不受惩罚的困境。

片面共犯在理论上也有众多争议，肯定的说法在以客观主义为基础上强调共同的故意只要是确实存在的就行，有没有互相联络形成真正意义上的共同意思只是量上的区别。

幕后人以自己的一方意思参与行为人的行为，是形成共同犯罪的。

而否定说则是主观主义为理论基础的强调共同故意需要相互通过联络形成完整的共同意思，如果一方并不知道对方参与自己的行为就不是共同犯罪。

更有学者用民法合同的角度考量，认为这无异于两个当事人签合同的行为，若当事人一方都不知道的内容当然就不构成条款。

我们再来看片面共犯的结构，行为人为一定的犯罪行为，幕后人知道行为人为一定行为，行为人在行为还没有结束的时候，幕后人以明知的故意参与行为人的行为但行为人却不知道。

用一些学者的话，这是一个不完整的故意，所以它不同于一般的共同故意。

但分析幕后人的这个行为从构成上看，它肯定不能单独的构成犯罪，但从实质的社会危害性角度而言，它又确实是有严重的社会危害性的，然而不符合阻却是由，部分学者也已罪刑法定严格排斥
片面共犯，却也无奈罪行不相适应。

故此张明楷教授说将其视为片面正犯还更妥当些。

⑧有的学者就更直接的认为其本质就是利用他人作为工具来实施自己的犯罪行为，就是间接正犯。

⑨这也回应了上文提到的正犯后正犯关于合理的扩大间接正犯的外延。

而该观点是以行为支配论为根基的，在内容的认定上过于宽泛。

我们传统的间接正犯有两个限定，一是被利者本人不构成犯罪，而是利用者本人没有任何犯罪实行行为。

在利用他人的故意的行为实施犯罪即故意的工具的情形下，间接正犯中被利用这本人才构成犯罪（但与利用者的最质）不同。

这样的话间接正犯的扩展大凡利用他人作为工具或者中介、以他人实行行为实现犯罪的情形，当然不包括构成共同犯罪的情形（如教唆者利用被教唆者、组织犯利用被组织者而成立的共同犯罪）。

间接正犯就有很多情形，利用者与被利用者没有意思联络的，可以成立间接正犯，利用者与被利用者有一定意思联络的，可以成立间接正犯，利用者没有人任何犯罪的实行行为的，可以成立间接正犯，利用者和被利用这一样有实行行为的，也可以成立间接正犯。

在利用者无犯罪的实行行为时，实行者本人不构成犯罪的，利用者可以成立间接正犯；实行者构成的犯罪与利用者不同的，利用者可以成立间接正犯；实行者构成的犯罪与利用者相同的，利用者也可以构成共同犯罪（当然，这里要排除构成共同犯罪的情形）。

就典型的犯罪形态而言，备用者本身欠缺犯罪构成要件，这是没有疑问的。

但是但当被利用者本身的行为也已经符合犯罪构成，而这两者又没有形成共同犯罪关系的话，这就是前面提到的正饭后正犯，即直接正犯后的间接正犯。

四间接正犯与教唆犯
间接正犯是在共同犯罪时必须提到的理论，虽然就其是否是共同犯罪学说上肯定与否定争得不亦乐乎，但就其成为共同犯罪的热点是基于其在形式上不同与基本的犯罪，有多主体参与，而且与共同犯罪中的教唆犯罪有千丝万缕的联系。

教唆犯按照我国刑法第29条规定：教唆他人犯罪的是教唆犯。

它的特点在于本人不亲自实行犯罪，而是故意唆使他人产生、决定犯罪意图并进而实行犯罪。

从行为的外形结构上看它跟间接正犯好像类似，都存在着实行者和幕后者，两者的力量合成才促使犯罪行为的最终完成。

要界定两者的区别才能更好的把握两者的本质。

一种观点认为，对间接正犯来说，被利用者的身体活动是特殊形态的犯罪工具，教唆犯来说，被教唆者的犯罪活动不具有这个作用，是独立的活动。

⑩一种观点认为，间接正犯能以其独立犯罪直接造成具体结果的方式危害社会，而教唆犯以制造共犯的方式危害社会。

在构成要件上间接实行犯的构成是实行犯的构成，主观是有利用他人实行犯罪的故意，而教唆犯是制造他人的犯意。

⒒这些说法都从一个方面分析出了间接正犯和共同犯罪中教唆犯的区别，我们在总结这些说法的同时还应看到一些其他方面，间接实行犯是在利用他人犯罪的故意的支配下将他人作为实现本人犯罪意图的工具，而教唆犯是在教唆他人犯罪的故意的支配下一共同犯罪的形式实现本人的犯罪意图。

从适用上看，教唆犯没有自己独立的罪名和刑罚，它虽然有一定的独立性但这独立性仍然是依附与被教唆者的行为的，其处罚是依据按照在共同犯罪中的作用。

间接实行犯，是由其直接承担的刑事责任，每个间接正犯都有自己独立的罪名和相应的处罚。

总结：间接犯罪是我们在讨论共同犯罪的时候必不可少要讨论的一个话题，它与共同犯罪中的片面共犯、教唆犯都有很多的联系，而我们只有从其本身的结构和行为要件进行分析、正本清源的抓住其本质，才不至于混淆。

虽然不是实定法上的规定，但却在具体的司法实践中有很多运用，随着共同犯罪理论研究的深入，在间接犯罪中就其范围的扩大和限制很多学者都提出了有多有所裨益的观点，通过分析比较各个观点再结合间接犯罪的起源、发展和在实践中的运用，我们可以更好的掌握间接犯罪的情形。

注释：
1[德]耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京:中国法制出版社,2001:801
2[日]大谷实.刑法总论[M].黎宏, 译.北京:法律出版社,2003:118.
3[台]林山田.刑法通论(下) [M].台北:无照出版社,2001.
4赵秉志.外国刑法学（大陆刑法）[M] .北京:中国人民大学出版社,2000.
5黄常仁.间接正犯与正犯后正犯[M] .台北:汉兴书局有限公司,1998,130.
6许玉秀.当代刑法思潮[M] .北京:中国民主法制出版社,2005.
7肖中华:《犯罪构成及其关系论》,335-337,北京中国人民大学出版社,2000.
8张明楷:《犯罪论原理》,534-535页.
9 龚培华, 肖中华. 刑法疑难争议问题与司法对策[M] . 北京: 中国检察出版社, 2002.
10 吴振兴:《论教唆犯》,73页,长春,吉林人民出版社,1986.
11 杨诚,《论教唆犯与间接实行犯的理论区别》,载《上海市法学研究生论文集》,154页,上海，上海市研究生法学协会、华东政法学院研究生会,1985.。