间接正犯
关于间接正犯几个基本理论问题的探析
关于间接正犯几个基本理论问题的探析摘要：间接正犯是利用他人实现犯罪的情况，间接正犯之所以是正犯，是因为利用人假借他人之手实现了自己的犯罪目的，完全具备正犯的实行行为性。
间接正犯的表现形式也有多种多样，其中对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，则应该区别对待。
关键词：间接正犯；利用人；被利用人中图分类号：d92 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-07-00-02间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。
最初，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。
根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。
但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。
在实践中经常会存在利用不满14周岁的人实施盗窃行为的情形。
根据共犯理论的观点，因为不满14周岁的人在此情况下不构成犯罪，因而利用人也不构成犯罪。
但是，这样显然就放纵了此类犯罪。
为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。
一、间接正犯的概念虽然近代刑法理论中关于间接正犯的概念最早产生于主观主义还未普遍发达时代的德国刑法。
但是在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。
目前，在大陆刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念。
在我国的刑法理论中，间接正犯是一个外来语。
对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。
这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
二、间接正犯的正犯性（一）德国刑法学说的观点德国刑法最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是“工具理论”。
该理论把被利用人的性质简单的视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。
例如，m.e.mayer认为，直接的正犯即使利用工具、自然力、也不能否定他们是通过自己的行为实现犯罪。
对被利用者知情时利用者是否成立间接正犯的思考
对被利用者知情时利用者是否成立间接正犯的思考作者：华炫宁来源：《职工法律天地·下半月》2014年第08期摘要：间接正犯是大陆法系刑法界的概念，与直接正犯相对应但归属于正犯，是指利用者支配有生命的个体即被利用者把其当作工具去实施犯罪行为。
间接正犯有多种表现类型，其中最典型的一个情形就是利用他人不知情去犯罪。
那么如果利用者利用他以为不知情的被利用者去犯罪但被利用者知情即存在故意时利用者是否成立间接正犯，就成为了学界需要讨论的问题？关键词：间接正犯；被利用者知情；片面共犯一、由一个案例引发的思考德国曾经有这样的一个案例：为了杀死他的患病需要治疗的岳母C，病房医生A交给看上去是毫无想法的护士B一支带毒的针药。
B本是识破了一切，却装作不知，将针液注射，致使C丧命。
从案例中我们可以看出很显然A是以间接正犯的故意利用他以为毫不知情的B去故意杀人，如果B没有识破A的意图，不知道针管里面有毒药的话，毫无疑问A成立故意杀人罪的间接正犯，B由于不知情不存在犯罪故意如果其又尽到了必要的注意义务就也不存在过失，那么B就无罪，只是被A拿来利用的工具而已。
可事实是B识破了这一切，却没有揭发A而是装作不知并将针液注射致使C丧命。
那么这种情况下A是否仍成立间接正犯以及对B 如何定罪，学界展开了激烈的争论。
二、从间接正犯的构成要件认定上述案件关于正犯，刑法上存在各种各样的学说，但目前占主要地位的是犯罪事实支配说，根据德国学者罗克辛的观点是指支配并对犯罪实施过程起决定性作用的人是正犯。
按照张明楷教授的观点，自己实施犯罪行为通过对行为的支配从而支配整个犯罪事实的是直接正犯，而通过他人实施犯罪行为即通过意思支配进而支配整个犯罪事实的是间接正犯。
即不管是行为支配的直接正犯还是意思支配的间接正犯都必须是支配犯罪实施过程。
由此可见要成立间接正犯利用者必须要有利用被利用者的故意以及对犯罪实施过程的支配。
那么按照支配说这个观点是走不通的，因为一个仅仅只是想象中的，而实际上是缺乏的犯罪实施过程支配就其自身而言是不能够成立正犯的。
论间接正犯实行着手
论间接正犯实行着手【摘要】间接正犯实行着手是指在犯罪过程中，虽未直接参与实施犯罪行为，但却提供了必要的援助或支持。
本文首先介绍了间接正犯的类型和特点，包括共同犯罪中的角色和责任。
然后探讨了间接正犯实行着手的判定标准，强调了必须具备明确的犯罪故意和实际行动。
接着分析了间接正犯实行着手的必要性，指出在一些犯罪行为中，间接正犯的行为对实施犯罪起到至关重要的作用。
案例分析部分通过具体案例解释了间接正犯实行着手的情况及其后果。
最后对相关法律规定进行了总结和概述，强调了对间接正犯的打击和处罚。
结论部分强调了间接正犯实行着手的重要性，指出对其严格打击可以有效遏制犯罪行为的扩散和蔓延。
通过本文的阐述，可以更深入地了解和认识间接正犯实行着手在刑法中的重要作用。
【关键词】间接正犯、实行着手、类型、特点、判定标准、必要性、案例分析、法律规定、重要性。
1. 引言1.1 论间接正犯实行着手的概念及意义间接正犯是指在犯罪行为中，起间接作用或在必经之地，而对犯罪主体的犯罪行为起辅助作用的犯罪人。
间接正犯实行着手是指其已经采取了一定行动，以实现犯罪目的，但尚未完成全部犯罪行为。
间接正犯实行着手的概念涉及到犯罪行为中的分工协作，为主犯提供支持和帮助，促成犯罪行为的完成。
在司法实践中，对于间接正犯实行着手的认定具有重要意义，可以帮助司法机关更好地查清犯罪事实，从而实现对犯罪分子的惩治和社会秩序的维护。
间接正犯实行着手的意义在于揭示了犯罪行为中的复杂关系和分工合作，为司法机关准确认定犯罪责任提供了依据。
通过对间接正犯实行着手的认定，可以更好地追究相关犯罪人的责任，实现对犯罪行为的全面打击。
间接正犯实行着手的概念也对法律界和社会各界有着重要的教育意义，提醒人们在从事任何活动时要注重道德和法律规范，不参与任何违法犯罪行为，以维护社会的和谐与稳定。
2. 正文2.1 间接正犯的类型和特点间接正犯是刑法中的一个重要概念，指的是帮助他人实施犯罪行为的人。
从具体案例看间接正犯着手的认定
从具体案例看间接正犯着手的认定摘要：间接正犯着手的认定问题是间接正犯理论中争论最为激烈的问题之一。
理论界由于不能达成共识，形成了多种学说，如利用者说、被利用者说、个别化说、结合说。
我国刑法学界的通说认为，间接正犯的着手应以利用行为为标准，即通说主张利用者说，但是利用者说也存在诸多不足。
应坚持被利用者说，以利用者意思支配下的被利用者的身体动静为间接正犯的着手。
关键词：间接正犯着手；犯罪预备；犯罪中止；犯罪未遂一、基本案情盲人乙购买了大额人身保险，甲是乙的遗产继承人。
某日大雨过后，甲、乙出外散步，甲发现有高压线掉落地上，企图不着痕迹将乙杀死，于是甲提议乙往高压线走去。
当乙靠近电线时，甲突然发现邻居丙走近，怕被识破从而拉住乙。
二、案情分析乙投人身险，甲为遗产继承人。
从这句话可以得知，如果甲想杀乙，那么既有可能是单纯的故意杀人，也有可能是为了骗取保险金而杀人。
对于前者，需要认定杀人行为是否已经着手；对于后者有可能还成立保险诈骗罪，之所以说有可能，是因为对于此处还要从未遂、预备、不成立犯罪三个角度来分析，而这三个角度的关键区分点就在于着手的认定。
我们在探讨保险诈骗罪未遂时，由于未遂形态只存在于犯罪的实行阶段，因此要看其是否实施了向保险公司索赔的行为，也就是说，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。
例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是保险诈骗罪的着手；以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。
有人会问，行为人若是以获取保险金为目的实施了杀人行为，这就是为保险诈骗创造条件，即便还未向保险公司提出索赔要求，至少应当属于犯罪预备啊。
这里的关键点就是保险诈骗罪中制造保险人死亡的保险事故的预备行为是否必须在客观上造成了保险人死亡。
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
间接正犯论文：间接正犯研究
间接正犯论文：间接正犯研究【中文摘要】间接正犯,又被称为间接实行犯亦或是他手犯,是德日刑法理论界中比较值得讨论的理论之一,虽然该理论常常被称为“替补性”理论,但由于其在共同犯罪理论中对共犯从属性的缺憾之处起到了很好的解释作用,因而被重视。
并且随着学者们研究的深入,愈发认为该理论具有很大的价值去发掘。
我国于近代受到德日刑法理论的影响,开始对间接正犯理论进行研究与探讨,尽管研究的水平较之国外还有一定的差距,对于间接正犯理论研究的深度与广度均需加强。
但是,由于现实情况的需要,在实务界已经出现了运用间接正犯理论来处理案件的实例。
因此对于间接正犯理论的研究更值得学者门去探讨,本文通过对德日以及我国的刑法学者的相关论述为基本,旨在通过对间接正犯的一些基本问题进行研究的基础上对我国现阶段的间接正犯理论的薄弱之处有所加强。
本文首先以一些疑难案例为开头,在对这些争议案件的处理意见中尝试引入间接正犯的概念。
接着笔者从间接正犯的起源开始探讨间接正犯的理论来源,试图以不同学说的碰撞带领读者体会学术界理论的精彩纷呈。
在对英美法系简要介绍之后笔者开始论证间接正犯的基本特征,并试图建立一种新的特征模式,以区别已经存在的存在一些瑕疵的模式。
该模式以间接正犯的基本特征为基础,强调了间接正犯的间接性与正犯性,将其他学者所说的工具性、责任性、以及行为性等复杂而混乱的特征一起包括在内。
本文的第三部分是文章的重点,主要是对间接正犯的表现范围进行研究,相区别与其他学者的多达七八种的分类,本文对间接正犯的进行了以构成要件为基础的划分,主要分为三大部分,分别是利用非刑法意义上的行为、利用欠缺构成要件的行为、以及利用合法行为,但是由于间接正犯理论本身的复杂性,以及共犯理论中的一些争议所在,必然不能避免彼此之间出现重叠部分,笔者尽量把重叠部分减少至最低。
三个部分力图涵盖间接正犯所有的可能存在的情况。
之后对于间接正犯的认定的研究,笔者首先认为应当先确认间接正犯自身在不同情形下的认定,之后再与其他相关概念进行区分。
浅谈职务犯罪中的“间接正犯”
浅谈职务犯罪中的“间接正犯”随着社会经济的快速发展和国际化进程的加快，职务犯罪已成为社会最为不稳定的因素之一。
随着法律规范和政策制度的不断完善和加强，职务犯罪的人员组织方式也在不断深化和变化，但“间接正犯”这一常见的职务犯罪形式却依然存在，并在一定程度上导致职务犯罪的难以取缔和打击。
因此，对“间接正犯”的认识和控制，是职务犯罪打击中非常重要的一个环节。
一、“间接正犯”的定义与特点“间接正犯”是指在职务犯罪中，虽然没有直接参与犯罪行为，但是通过其影响或支持使犯罪行为变得更轻松和可能，因而承担了一定的犯罪责任。
正因为“间接正犯”并没有直接实施犯罪行为，而且往往处于组织层次的中间层，故其难以被纳入犯罪行为的主要犯罪责任人，这也是该类犯罪的特殊之处。
但是，“间接正犯”在犯罪活动中起着至关重要的作用，是犯罪组织中缺一不可的一部分，因此其在犯罪中享有犯罪利益。
二、“间接正犯”的分类1.知情者知情者指在职务犯罪中，对于其犯罪的情况和实施手段有所知晓，或者在犯罪的过程中，并未直接参与犯罪活动，但是其确实具有知情能力以及对犯罪行为的实施起着支持作用。
2.参与者参与者指在职务犯罪中，与主要犯罪人员之间具有某种联系，且其在犯罪中具有某种支持、协调、组织能力。
其通常具有关键的信息和犯罪的实现手段，同时还拥有对犯罪事宜的直接控制权。
3.协助者协助者指在职务犯罪中，为其提供信息和助手的非正式成员。
其在犯罪中提供信息和帮助，为其犯罪提供了必要的物质和人力支持，但是其对于犯罪的实际掌控能力相对较弱，通常是被动参与者。
三、“间接正犯”的犯罪可能性分析对于“间接正犯”这一职务犯罪行为形式，其犯罪共通性主要由两方面因素决定：一方面是诱因因素；另一方面则是犯罪动因。
1.诱因因素诱因因素是指在职务犯罪中，将人员和犯罪资源进行组合，并在特定的社会条件下进行犯罪。
其中，人员层面的因素主要包括：（1）受到某种非法利益的诱惑；（2）受到内部成员的支持或者压迫；（3）在恶劣环境下的自我保护需要。
关于间接正犯的一些问题
关于间接正犯的一些问题摘要：在谈到共同犯罪时，总要提到间接正犯与间接正犯，而刑法对其并没有具体明文的规定，刑法理论就其概念、范围、与共同犯罪里其他概念的关系有各种不同的论述和争议。
而对其重新审视与分析，以明确其犯罪论领域中的定位，将是我们在共同犯罪的理论中立起的里程碑。
关键字：间接正犯共同犯罪工具片面共犯一概念及范围的比较间接正犯非实定法上的概念，所以理论上对其定义可谓是各家之言。
德国将其定义为为了事实构成要该当行为，利用他人作为犯罪工具的方式来实现犯罪构成要件者。
①日本通说为将他人作为工具，以像是自己实行一样的形态实施是行为的，是间接正犯。
②我国台湾地区是与直接正犯相对应的概念，行为人利用他人作为犯罪之行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的之正犯。
③我国的刑法教科书上也大概就是这些国家定义的拷贝，主要强调利用他人为工具实行犯罪行为的人或利用他人为工具而实行犯罪的情况。
相比较在定义方面大陆法系各个国家就间接正犯概念关键字的相同，而就其范围的规定则有一定差别。
德日规定的类型主要有：第一，利用身体的活动，利用完全没有辨别能力是非能力的他人的身体活动、第二，利用他人的缺乏一定构成要件要素的行为，主要有：没有故意的人的行为，没有目的的人行为，没有身份的人的行为，他人的符合构成要件但没有违法性的行为。
第三，利用有故意的帮助行为。
④二间接正犯范围的：正犯后正犯与亲手犯从结构上看，间接正犯由利用者（又称幕后者）的利用行为与被利用者的工具行为两部分组成。
一般而言，直接侵害到具体法益的是被利用行为，也就是具体的实行行为，它决定着间接正犯的范围，那么那些行为能够成为幕后利用者的利用工具呢，通过各国在间接正犯成立的范围我们可以看到各国有不同的规定。
而各种学说只是在是在概括的方式与详略上有所不同，没有实质的差别。
而利用行为主要有三种表现形式：（1）教唆行为，即促使被利用者山生实施工具行为的意图。
（2）帮助行为，即对被利用者自己实施的危害行为给予物质、精神上的辅助使其更容易完成和实施。
刑法辅导笔记：间接正犯
刑法辅导笔记：间接正犯间接正犯（间接实行犯）（利用非正犯的他人实行犯罪的情况）：一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。
例如，行为人让自己不满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。
关于间接正犯的体系地位，在刑法理论上还没有定论。
有的学者将间接正犯作为构成要件符合性(甚至因果关系)问题进行讨论，旨在说明间接正犯行为本身是符合构成要件的行为；有的学者将间接正犯纳入共同犯罪中研究，旨在说明间接正犯与共同正犯、教唆犯的区别。
本书认为，间接正犯并非都是单独犯罪，换言之，间接正犯也可能与他人构成共犯，此外，确实存在间接正犯与教唆犯的区别问题，故在此讨论间接正犯。
关于间接正犯的正犯性，以前一般采用工具理论来说明。
即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒实行犯罪的是正犯，那么也应肯定将他人作为工具实施犯罪的是正犯。
但是，被利用者毕竟与单纯的工具存在区别，故如何判断被利用者的“工具性”(是根据事实判断、还是根据规范判断)仍然是不明确的问题。
不过，工具理论看到了直接行为者是根据幕后人的意思而实施行为的实质，进而主张将幕后人作为正犯。
于是，现在刑法理论上大多采取支配理论，即幕后人支配了直接行为者的行为，于是肯定幕后人的支配行为的正犯性。
不过，在何种情况下，认定幕后人支配了直接行为者，依然存在不明确之处。
间接正犯的成立范围如下：考试大(1)利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。
如利用不满14周岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。
由于被利用者缺乏规范意识，不能形成规范障碍(不能形成反对动机)，只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。
(2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。
如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
刑法中的间接正犯探究
刑法中的间接正犯探究本文作者：陈兴良工作单位：中国人民大学间接正犯是一个在我国刑法学界尚未引起重视的问题。
从刑法理论上探讨间接正犯,对于司法实践有着一定的指导意义。
本人不揣冒昧,结合我国刑法的有关规定,谈谈间接正犯的两个问题。
一、间接正犯的概念及形式间接正犯,即把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。
这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
我国刑法虽然没有关于间接正犯的明文规定,但从刑法理论上进行分析,我国刑法中的间接正犯的形式可以分为四种。
现分述如下:(一)教唆未达到刑事责。
任年龄的人实施犯罪行为。
我国刑法第26条规定:教唆他人犯罪的.应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
这里所谓的“他人”是指达到刑事责任年龄的人。
我国刑法第14条规定:已满十六岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。
因此,教唆不满十四岁的人实施任何犯罪行为,教唆犯都以间接正犯论处。
教唆已满十四岁不满十六岁的人实施除刑法所规定的杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会株序罪以外的犯罪行为,教唆犯以间接正犯论处。
犯罪是人的意志行为,而人的意志能力包括辨认和控制自己行为的能力是受年龄制约的。
教唆那些不具备辨认和控制自己行为的能力或这种能力薄弱的未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,无异于把这些人作为犯罪工具加以利用。
因此,让教唆者直接承担刑事责任是完全应该的,这也正是教唆未达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为构成间接正枢的理论根据。
(二)教唆精神病人实施犯罪行为。
我国刑法第15条规定:精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果的,不负刑事责任。
精神病人的大脑由于受到各种致病因素的影响,机能活动发生紊乱导致精神活动发生不同程度的变异,造成精神病人的意识和行为的异常。
利用他人合法行为间接正犯类型之否定
利用他人合法行为间接正犯类型之否定摘要：间接正犯理论一般承认“利用他人合法行为”的间接正犯类型。
然而，根据支配理论的基本观点，在利用他人合法防卫行为的间接正犯类型中，行为人并未完全对防卫人形成犯罪事实上的支配关系；利用行为的非法性与防卫行为的合法性也不具有等价性，传统观点对行为人实行行为未从法益侵害事实角度进行合理、完整的不法分析；从法哲学的角度讲，合法行为无法产生不法后果。
应当重新审视“利用他人合法行为”的定性问题。
关键词：间接正犯意思支配正当防卫间接正犯是大陆法系刑法理论与刑事立法上一个重要概念，这一概念在理论与司法实践中为解决行为人在形式上没有参与犯罪但实质上支配了犯罪事实的问题上发挥着举足轻重的实际作用。
迄今为止，对间接正犯的类型研究颇为丰富，大陆法系通说认为利用他人合法行为实施犯罪的成立间接正犯。
德国耶塞克教授认为，存在“间接正犯通过合法的行为工具实施犯罪的情况”；1承继德日刑法知识传统的张明楷教授也指出，“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯。
”2然而，上述通说观点产生了一个明显违逆常识的疑问：利用合法的行为，即利用一个好的行为、正价值的行为，如何能够成立坏的、负价值的犯罪（间接正犯）？究竟是利用行为本身违法，还是利用合法行为违法？如果是利用行为本身违法，为什么不将其直接评价为刑法上的犯罪，而毋需动用间接正犯的概念？鉴于此，本文将回顾间接正犯的基本观念，检视间接正犯类型标准，运用刑法基本原理审慎分析利用他人合法行为的性质，得出否定利用合法行为的间接正犯类型的结论，最终实现刑法理论判断与法感觉判断的统一。
一、区分制下的间接正犯观念区分制下的犯罪参与体系强调区分正犯与共犯，正犯是核心角色，共犯从属于正犯，刑法对两种参与者规定了不同的刑罚。
正犯是与狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）相对的概念，指实施犯罪构成要件的实行行为之人。
关于正犯概念的理1[德]耶塞克，魏根特：《德国刑法总论教科书》，中国法制出版社2001年版，第807页。
间接正犯的名词解释
间接正犯的名词解释在刑法中，我们常常会听到两个词，即直接正犯和间接正犯。
直接正犯是指亲自实施犯罪行为的人，而间接正犯则是指在实施犯罪行为的过程中提供某种帮助或因其他关系与犯罪行为有一定关联的人。
本文将解释间接正犯这一名词，并深入探讨其在刑法中的角色与影响。
要理解间接正犯，首先需要了解犯罪的构成要素。
通常，犯罪行为的构成要素包括犯罪主体、犯罪客体和犯罪行为。
犯罪主体指的是具备犯罪能力的人，犯罪客体则是犯罪行为直接针对的对象，而犯罪行为则是指实施犯罪的具体行动或不作为。
在刑法中，行为人与犯罪之间的关系是一个重要的概念。
而间接正犯这一概念就是针对犯罪行为中与行为人有一定关联但未直接实施犯罪行为的人。
例如，某人计划抢劫一家银行，他找到一名司机帮助他逃离现场，而这名司机并未直接参与抢劫行为。
在这种情况下，抢劫犯可以被视为直接正犯，而司机则是间接正犯。
间接正犯在犯罪行为中起到了一种辅助或支持的角色。
他们不直接实施犯罪行为，但所提供的帮助或其他关联行为对于犯罪实施起到了一定的推动或帮助作用。
这种辅助行为可能包括提供逃跑的交通工具、提供谋划犯罪所需的资源或提供其他形式的帮助。
在法律上，间接正犯与直接正犯被视为同等的刑事责任。
也就是说，他们在法律上承担相同的刑事责任，并可能面临相同的刑罚。
这是因为虽然他们的行为形式和直接正犯有所不同，但都对犯罪行为的实施起到了一定的促进或支持作用，都对社会秩序构成了威胁。
在实践中，对于间接正犯的定罪需要进行一定的证明和辩解工作。
法庭需要充分证明被告的行为与犯罪事实存在一定的关联，以及其行为是否确实对犯罪行为的实施产生了推动或帮助作用。
然而，对于间接正犯的定罪也存在一定的争议。
有人认为，应当根据间接正犯的行为具体情况进行定罪，而不应简单地将其视为直接正犯的附属身份。
例如，在司法实务中，有些国家对于间接正犯的惩罚可能较轻，这也引发了对刑法公正性和刑罚适当性的争论。
尽管如此，一般认为间接正犯在犯罪行为中扮演了重要的角色。
浅论间接正犯的正犯性
浅论间接正犯的正犯性【摘要】间接正犯作为正犯的一种形式已在司法实践中得到了具体地运用。
但是，对于间接正犯因何被认定为正犯这一问题。
即间接正犯的正犯性问题，法学界仍未形成统一的定论。
基于此。
本文浅要地介绍和分析了关于间接正犯之正犯性的多种理论学说。
并在此基础上以间接正犯的特征为依据，论证了间接正犯的正犯性。
[关键词】间接正犯；特征；正犯性一、间接正犯的概念与特征(一)间接正犯的概念间接正犯指的是不直接实施符合刑法各罪构成要件的实行行为，而是利用具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系的人作为中介实施其所预期的犯罪行为，并由其承担刑事责任的一种正犯。
(二)间接正犯的特征根据上述间接正犯的概念，我们可以得出间接正犯具有以下特征：1.实行行为的整体性和间接性间接正犯的实行行为是由利用行为和被利用行为结合而成的，利用者的诱致行为是犯罪的起因，在间接正犯的整个犯罪行为的发展过程中起着绝对支配、控制作用，被利用者的行为是在利用者的诱致行为的支配下，作为利用者行为的发展过程的自然延伸，因而，利用者的诱致行为和被利用者的行为这两部分就组成了一个不可分割的整体，二者的结合构成了间接正犯的实行行为，使间接正犯的实行行为具有了整体性特征；同时，利用者本身并不直接实施犯罪构成要件实行行为，危害结果主要是由被利用者的行为直接造成的，被利用者的行为实际上构成了间接正犯实行行为的主体部分，如果没有被利用者的中介行为，利用者的诱致行为所包含的现实危险性就不可能得到实现。
也这就使得间接正犯的实行行为在整体E呈现出了间接性，而这也正是其与直接正犯区别之所在。
2.非共同犯罪性我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”该款之规定明确了行为人若要成立共同犯罪必须符合三个要件，即主体的复数性、犯罪行为的共同性以及主观故意的共同性。
但在间接正犯中，由于利用者所利用的人为一定的人，如不具有刑事责任能力或不具有主观上故意，这就使间接正犯缺少了成立共犯必须满足的主体复数性和主观故意共同性的要件，从而使间接正犯具有了非共同犯罪的特征，这也使得间接正犯区别于共犯中的教唆犯。
间接正犯的属性及其认定标准
一
犯 从 属性 理论 的不 健全 而 提 出的 ，共 犯 从属 性 理 论最 早 产 生 于 十九 世 纪 的德 国。该 学 说 认 为 ，共 犯 是 以依 赖 于 故意 之 正 犯 的 存 在 而 存 在 的 ，因 为 和帮 助 犯 才 可 以构 成犯 罪 。 也 就是说 当正犯 由于某 种 原 因不构成 犯罪 之 时 ， 对 于 其 他 的共 犯 就 当然 的丧 失 了 处 罚 的基 础 。然 而 罪行 侵 害 了 特 定 的人 、特 定 的 社会 关 系 ，如果 没 有 一个 人 受 到 处 罚 ，显 然 是 有 悖 于 人们 的朴 素 正 义 观 的 ，同 时也 纵 容 了这 一 类 的犯 罪 ， 因此 刑法 界提 出 了 “ 间接正 犯 ”的理 论 。 正是 间接 正 犯 提 出 的这 一 背 景 ，使 得许 多 人 因此认 为 间接 正犯 是 一 个 替 补 的概 念 ，即如 果 行 为无 法 构 成较 轻 的 共犯 ，则 考虑 为 较 重 的 （ 间接 ） 正 犯 ，而这 显 然 是具 有 法 理 与逻 辑 上 的 问题 ，因此 就有 人据 此质 疑 间接正犯 的合理 性 。因为按 照通说 ， 在共 犯 与 正 犯 的关 系 当 中，应 当 是 先有 正 犯 的概 念 ，后 有 共 犯 的概 念 ……关 于 间接 正犯 和 共 犯 的关 系 ，正确 的思 考方 式 应 当 是 ：只有 不构成 （ 间接 ）正犯 的情况 ，才 考虑 有无 成立 共犯 （ 教
一
问题 引入 案 例 ：被 告 刘 某 同 丈夫 金 某 不 和 所 以离 家 出走 。一 天 ，其 十 二周 岁 的女 儿前 往 刘 某 住 处 ，刘 某 指使 女 儿 用 家 中 的老 鼠药 向金 某投 毒 。其 女 随后果 真如 此 ，金某 因此 死亡 。 最 高 院认 为 ，被 告 唆使 不 满 十 四 周 岁 的女 儿 投 毒 杀妻 ， 由 于 被 唆使 人 不 具 有 刑事 责 任 能力 ，因 此 刘某 与女 儿 之 间无 法 形 成 共 犯 的关 系 ，被 告人 并 非 教 唆 犯 而是 “ 间 接正 犯 ” ，故 对 刘 某 不 能直 接 适 用 有 关教 唆犯 的 条 款来 处 理 ，而应 按其 女 的故 意 唆犯 ） 的可 能 ，而不是 由于不构 成较 轻 的共－ Ｓ Ｅ Ｅ Ｐ 教唆犯 ，所 以 ， 才要 将其 考虑 为较 重 的 （ 间接 ） 正犯 。 】 由此 可见 ，这 些人 的发 杀人 行 为定 罪处 罚 。 该 案 是 我 国在 司法 实务 中第 一 次 第 一次 适 用 间 接 正犯 的概 问是 非 常 正 确 的 。但 是 ，不 能 因 为 间接 正 犯 发展 历 史 的缘 故 在 念 ，在此 之 前 间接 正犯 这 一 概念 在 我 国只是 一 个 解 释 论层 面 的 使 用 这个 理 论 时也 将 其 置 于替 补 的位 置 ，虽 然 间接 正 犯是 为 了 东 西 。但 另 一 个 方 面 ，其 早 已为 德 Ｅ ｌ 这 样 的大 陆 法 系 国家 的立 弥补当时的法律漏洞而产生的，但其 自身的性质却决定了其是 法 确认 ，比如 德 国 《 刑法 》 第２ ６ 条第 １ 款规 定 ： “ 自己实 施犯 罪 ， 个 积极 的概 念 而并 非 属 于 消极 的替 补 范畴 。在 对 犯 罪解 释 的 或者通过他人实施犯罪的，依正犯处理”。不过最高人民法院 时 候 ，也 是应 当首 先 看 是否 构 成 较 重 的 间接 正 犯 ，如 果被 利 用 对 该 案 的解 释 一 出立 马在 理 论 界 引起 了不 小 的 波澜 ，因 为 间接 人 对犯 罪 行 为 有认 知 ，就说 明实 行 行 为并 非 完全 取 决 于利 用 人 正 犯这 一理 论从 产生 到今 天 ， 围绕 它 的争议 就一 直没 有停 息 过 。 的 意 思 ，利 用 人 的作 用 因此减 小 ，从 而构 成 较 轻 的共 犯 。 当然 本 文 试 图 以我 们 国家 现行 的刑 法 学体 系为 主 要 背景 ，分析 间接 这 种 逻辑 的大 前 提是 间接 正犯 完 全 具 备 正犯 性 ，下 面 就此 展 开 正 犯 的 性 质及 其 认 定 ，从 而 明 晰 出笔 者 对 于 间接 正 犯 的一 些 观 具体 的论 证 。 关 于 什 么是 正 犯 ，大陆 法 系 上 主要 有 两 种 理 论 ， 即 “ 扩 张 点。 的 正 犯说 ”和 “ 限制 的 正犯 说 ” 。 扩张 的正 犯说 主张 ，对 犯 罪 二 、 概 念
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间接正犯间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是针对直接正犯而言的一种正犯。
是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的。
一、概念间接正犯，又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。
行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
二、种类它包括以下情况：1、利用无责任能力人犯罪。
例如，甲教唆15岁的乙盗窃，因为乙未到刑事责任年龄，甲属于实行犯，即正犯（间接正犯）。
2、利用他人过失或不知情的行为犯罪。
如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。
乙给丙注射后，致丙死亡。
甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。
行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。
这种将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯。
间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。
如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。
三、间接性主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。
所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。
客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。
四、形态实务上对于间接正犯的形态，认为主要有以下几种：1）利用无意识的工具。
即对于被利用人欠缺犯罪构成要件所需的责任能力而加以利用的情形；2）利用善意的工具。
即对于被利用人欠缺构成要件的违法意识（认识因素）而加以利用的情形；3）利用无目的而有故意的工具。
即对于被利用人欠缺目的犯的必须的特别责任要件而利用；4）利用合法行为的工具。
即对于他人不违法或有阻却违法性的行为而加以利用的情形；5）利用欠缺行为责任的工具。
即对于他人欠缺规范要素的行为而加以利用的情形；6）利用无意识的工具。
即利用他人无意识的举动的情形；7）利用不犯罪的工具。
即对于他人不该当于构成要件的行为而加以利用的情形；8）利用无身份而有故意的工具。
即被利用人的行为虽有故意，但欠缺属于法定构成要件的身份；9）利用有身份而无故意的工具。
即利用人因欠缺某种犯罪构成要件所规定的特别身份，而导致无法亲自实施的行为，而利用有此身份的人来实施的情形。
五、区别1、间接正犯，是教唆行为的一种特殊情况，就是教唆未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任的人犯罪，这时候不是教唆犯而变成间接正犯。
因为只有他一个人承担刑事责任。
如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是从犯2、教唆犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯(有教唆行为人的不可能是胁从犯，因此原则上，教唆犯不可能是胁从犯)。
3、关于教唆犯的刑事责任，可分为以下三种情况：(1)被教唆人犯了被教唆的罪的，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
起了主要作用的，按照对主犯的处罚原则处罚;只起次要或辅助作用的，按照对从犯的处罚原则处罚。
(2)如果被教唆人没有犯被教唆的罪，不构成犯罪，犯罪的本质是法益侵犯。
如果这样也有罪的话，中国大地上将全是教唆犯，因为我说一句‚哥们，你快去打他‛就要被抓了(3)教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
总的来看，可以这样区分，教唆犯在教唆行为人为犯罪行为时使行为人产生了行为动机，而间接正犯只是告知行为人为一行为而并不让行为人产生行为动机。
六、定义间接正犯是刑法理论中重要问题之一，刑法学者在犯罪伦部分很重视研究正犯与共犯的问题。
间接正犯也是每位刑法学者共同探讨的问题之一。
关于间接正犯的概念，古今中外学者都自己的定义，分为广义定义和狭义定义。
广义‚所谓间接正犯，指利用他人为工具而实施犯罪的情况。
‛刑法中的间接正犯指的是将他人作为‚工具‛来实施构成要件行为的犯罪。
以上两个广义定义，将间接正犯定义为‚犯罪情况‛或‚犯罪‛，是外延较大的概念，既包括犯罪行为也同时包括了犯罪人（利用人）。
狭义在狭义定义中，大多数学者将间接正犯定义为犯罪行为人。
如‚间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件者。
‛中国台湾地区学者韩忠谟认为：‚利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称为间接正犯。
‛‚间接正犯，通常是指利用他人之行为，而实施自己之犯罪行为者。
‛以上三个概念都是将间接正犯定义为犯罪行为人。
另外，还有些学者将间接正犯定义为‚犯罪行为‛，如中国学者林维将间接正犯定义为：本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。
由此看出，不同学者对于间接正犯的概念有不同见解。
但是各位学者都普遍承认被利用者的工具性，利用者的故意和构成要件符合性。
在不同的场合间接正犯有不同的含义，对于间接正犯的概念应采广义概念，即利用者本身不直接实施完全符合构成要件的行为，而利用他人为工具，实施犯罪的情况。
七、本质对于间接正犯的成立与否是有争议的问题，‚近代刑法理论中的间接实行犯概念产生于主观主义普遍发达时代的德国刑法，一般笼统认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出来的范畴。
‛共犯独立性说认为：无间接正犯存在的必要，凡是合乎间接正犯的情形，都可包括在教唆犯之中。
因此，是否成立间接正犯归结于共犯从属性说与共犯独立性说对教唆犯成立范围的分歧。
共犯从属性说的‚从属形式‛，理论上有四种观点，即最小限度从属、限制从属、极端从属和最极端从属，大多数大陆法系国家，如德国、日本都采取‚极端从属‛的形式，即‚必备教唆者之实行行为，既相当于构成要件，且属违法、有责，成为正犯时，教唆犯始能成立。
‛教唆犯的成立必须审查被教唆者的行为，看其是否具备个构成要件的要素，有无违法性和是否欠缺责任，如果有一方面不符，就不成立教唆犯。
有些犯罪为行为人不具有刑事责任能力，或者缺乏故意，或者存在阻却违法的事由，而不处罚行为人，依据从属性就具有‚立法缝隙‛，为弥补立法上的不足，‚将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而处罚的案件包括进去‛，刑法理论中又增加了间接正犯的概念，间接正犯是工具理论（Werkzeugstheorie）为基础，法律拟制其行为，是构成要件的修正，为弥补极端从属说之不足，来缓和正犯的概念。
在英美法系中也有‚无罪代理人原则‛，‚无罪代理人原则‛同大陆法系间接正犯概念一样，都具有以司法裁量来填补立法之缝隙之意味。
间接正犯是基于实现构成要件内容的意思，利用他人之手而实施犯罪行为。
间接正犯以极端从属说而加以考察，‚基于实现构成要件内容之意思，而实施其犯罪行为，系利用他人之手而成为正犯，其为正犯之故意，亦与通常正犯之故意无异。
‛其正犯的故意与其他正犯的故意是相同的，所以也会出现间接正犯的错误是否阻却违法的问题。
八、错误概述所谓错误是指表象（意思）与现实（结果）的不一致。
错误是涉及到主观认识和客观事实的关系，在刑法理论中，主观认识即是行为人的罪过，‚罪过是认识因素与意志因素的统一，认识因素不同，就影响意志因素，因而影响罪过‛。
错误通常是针对人的认识因素而言的，通常也称为认识错误。
由于客观情况的复杂性和多样性，往往会产生行为人主观判断（意思）与客观现实（结果）的不一致。
刑法中的错误，是指行为人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。
因此，刑法中的认识错误可分为法律认识错误和事实认识错误，简称法律错误和事实错误。
对于法律错误较简单，基本无理论分歧，因为根据法律格言：‚不知事实免责，但-不知法律不免责‛，所以，对于法律错误在间接正犯的情况下也不会产生理论分歧。
而事实认识错误往往是错误理论的研究重点，间接正犯的错误就是其中之一。
间接正犯的错误，是指在犯罪过程中，利用人与被利用人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。
由于间接正犯本身所具有的复杂性，导致其错误带有极大的特殊性。
通常将间接正犯的错误纳入共犯的错误理论领域来考虑，所以理论上经常将间接正犯的错误和共犯与间接正犯之间的错误混淆，共犯与间接正犯之间的错误是指行为人以间接正犯的意思实施了相当于共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，或者以共犯的意思实施了相当于间接正犯的行为的情形。
由此，我们可以看出所谓‚共犯与间接正犯的错误‛仅仅是间接正犯之错误的一个方面，刑法理论对这种情况已经进行了深入地探讨。
但是，间接正犯的错误不仅仅包括这种情况，还有其他很多种情况，以下详述之。
由于间接正犯涉及利用人和被利用人的复杂混合行为，因此间接正犯的错误就可以将他从两个方面来考察，即利用人方面的错误和被利用人方面的错误。
利用人因为间接正犯不同于一般的正犯，相对于利用人来说，其实行行为是间接的，突出了利用人的故意和被利用人的‚工具性‛，而且利用人并没有亲手实施犯罪行为，其犯罪行为是借助于被利用人而实施的，因此利用人的错误主要表现为以下几个方面：第一，利用者对被利用者的责任能力误认，以教唆的故意而为间接正犯之行为，行为人主观是教唆，而实际实施了间接正犯的行为。
即利用人误认为，被利用人具备犯罪故意或有责任能力，而事实上被利用人不具备犯罪故意或没有责任能力。
例如：A误认为B为有行为能力人，其实B为精神病患者，A诱使B去伤害C.以间接正犯的故意而为教唆之行为，行为人主观是正犯，而实际实施了教唆的行为，即利用人误认为，被利用人不具备犯罪故意或没有责任能力，而事实上被利用人具备犯罪故意或有责任能力。
例如：A唆使被A误认为是精神上有问题的B时是故意犯罪行为。
第二，利用者对被利用者的故意误认。
利用者利用他人实施犯罪行为，而被利用者是基于无目的的自己犯罪故意而实施的犯罪行为，即利用者与被利用者犯意重合。
这也是间接正犯的类型之一。
第三，利用者对被利用者的身份认识错误。
如在职务犯罪中，利用人以为以上均可以认为是利用人对被利用人性质认识的错误，对于此种情况的处理学者中有不同的见解。
①林维：从主客观相统一原则出发，都应认定为间接正犯。
②洪福增：按折衷说，都认定为教唆犯。
③吴振兴：不论利用人主观如何认识，注意被利用人的实际情况，教唆对象如果是无责任能力的未成年人，按教唆犯从重处罚，而不按间接正犯处罚。
只有当无责任能力人是精神病人时，才能按间接正犯处罚。
应具体情况具体分析，被利用人在间接正犯中，利用人利用被利用人实施自己希望的犯罪行为，尽管被利用人不具备处罚的根据，或者无责任能力，或者无故意，或者因为其他原因，但是被利用人是犯罪行为的直接实行者，因而被利用人的错误同直接正犯行为人的错误相似，只不过对于利用人的影响存在复杂的问题。