间接正犯着手时间实践性评价

摘要在共同犯罪中，有一类情况是犯罪分子没有像一般意义中的实行犯直接亲自实行犯罪行为，而是通过对第三人形成控制力利用他人作为自己的犯罪工具从而实施犯罪，这一类情况，如果认定为无罪显然对于受害者不公平，而通过传统的犯罪构成要件要素，又无法直接定刑。

因此引用出间接正犯理论以解决现实中的特殊疑难案件。

本文从间接正犯的理论基础、犯罪着手的认定等方面加以阐述，通过对日本以及我国刑法重要理论进行分析来阐明这一理论。

关键词间接正犯共同犯罪责任认定作者简介：徐鼎，北京市东城区人民检察院。

中图分类号：d924.3 文献标识码：a doi：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.347 大陆法系刑法理论认为，所谓间接正犯，就是自己并不直接实施犯罪行为，而是为了实现个人的犯罪意图，以他人为犯罪工具实施犯罪。

从定义上来说，间接正犯和以自己的肢体实施犯罪或者以刀枪棍棒等工具实施犯罪的直接正犯一样，也是正犯的一种特殊形式。

但是在以他人的行为为中介而侵害法益或者威胁法益这一点上，又与教唆他人，使他人实行犯罪的教唆犯类似，因此，间接正犯，可以说处在作为共犯的教唆犯与作为正犯的直接正犯边界上的一种犯罪形态。

正因如此，间接正犯理论产生以来，其着手时间问题是刑法学界中讨论的热点问题，由于犯罪实行行为与着手实施实为一体，着手即为犯罪实行行为的开端，如何认定实行行为的着手时间点直接指向对犯罪人的刑法评价，因而对于间接正犯来说，其焦点就自然而然落在其实行行为以及其实行行为的着手时间上。

对此，刑法学界对于间接正犯的着手存在四种观点且各执己见，以至于难以形成基本共识。

本文意在以介绍间接正犯的理论学说为基础，讨论间接正犯的着手时间。

一、间接正犯理论基础述评在刑法理论里，关于间接正犯理论的学说主要有工具理论、实行行为说和行为支配说等三种学说。

工具理论认为，在利用人并不直接实施犯罪行为而是利用他人实现其犯罪意图的环境下，被利用人仅仅相当于刀枪等工具一样，并无自己的主观意图而只是利用人的犯罪意图实施工具而已。

日本的大?v仁教授主张此种观点。

他认为，实行行为并不仅仅是行为人自身的身体性行为，只要是将人视为与其他犯罪工具一样的工具，例如器物、动物等。

这时，其他人作为工具在行为人的唆使利用下实施犯罪的清形被认为是间接正犯。

工具理论是间接正犯理论基础的最原始理论。

但是其不足在于被利用人在作为利用人工具的同时，实际上并不是刀枪等完全不具有任何个人意识意志的物品或工具，被利用人在实施利用人的犯罪意图行为时也参杂着不同于利用人的自主主观意思，只是这种意思与利用人的意思不一致而已。

刑法理论中所谓实行行为即犯罪行为人开始实施刑法分则中所规定的某种具体犯罪构成要件之行为。

作为间接正犯着手理论之一的实行行为说认为，从刑法规范的角度出发，在利用人利用被利用人之行为与一般直接正犯的犯罪实行行为并无实质差别的场合下，可以说该利用人之利用行为成立正犯，从而认可间接正犯的实行行为性。

正因如此，犯罪行为人自己亲自动手实施构成要件行为的直接正犯与通过被利用人之手来实现利用人自己犯罪意图的间接正犯并无任何差别。

但是其缺陷是实行行为本身概念具有的模糊性，从而对其有多种理解，为了绕开实行行为所带来的弊端，作为实行行为说的修正，规范障碍说被提了出来。

这种学说认为，从刑法规范的立场出发，被作为犯罪工具的被利用人没有成为利用人实现犯罪意图的障碍（即规范障碍）的时候，则利用人成立间接正犯。

所谓“规范障碍”，通俗来讲就是指对于具有刑法所规定刑事责任能力人，刑法会期待其能够认识犯罪之事实以及该事实所产生之社会危害性，从而产生选择不为或拒为违法行为之动机。

从该角度来看，法秩序所能寄托此种期待之人即为“规范障碍”。

西原春夫教授首先提出该种观点。

他认为利用人之利用行为和亲手实施犯罪行为无任何差别的前提为被利用人不构成规范障碍，在此种场合下能够认可利用行为之正犯性。

”行为支配说这种学说认为，在间接正犯当中，重要的不是和发生结果有关的行为危险性的程度，而是所发生的结果，首先应当归责于谁，认为“对结果的发生具有行为支配的人是正犯，不具有行为支配的人是共犯”。

但是，就像实行行为概念所具有的不确定性一样，行为支配概念的内容也极为模糊，有很多理解。

什么场合下，什么程度的支配才算是行为支配，很难说清。

在以犯罪构成作为区分正犯和共犯标准中心的场合，存在上述的认为实施符合基本的构成要件行为即实行行为的是正犯的“实行行为说”和认为对行为具有支配的才是正犯的“行为支配说”两种观点。

“行为支配说”和理论基点在于犯罪行为人对具体犯罪构成要件行为所具有的支配性，不过在刑法传统共犯的理论中，教唆犯对实行犯实施的作为犯罪构成要件的行为也具有支配力的因素，因此依赖“行为支配说”并不能真正区分间接正犯与教唆犯。

所以，在正犯和共犯的区分上必须还要借助”实行行为说”理论，即从犯罪实行行为的概念出发，以行为人能否被认为是等同于亲手实施犯罪实行行为为标准来判断。

也就是说，间接正犯之所以可以被认定为传统一般正犯，其原因在于利用人为实现自己犯罪意图的利用他人行为等同于自己亲自实施的犯罪行为。

而在具体区分上，可以采用“规范障碍说”来作为判断标准。

间接正犯的本质在于将他人当成自己的工具来实现自己的犯罪意图。

形象的说就是将自己的意志灌输到作为工具的被利用人的脑子里，驱使他来实现自己的目的。

因此认定间接正犯的关键在于在何种场合或者环境下可以认为被利用人等同于客观犯罪工具。

这种场合下可以考虑“规范障碍说”，如果被利用人了解犯罪之事实以及该事实所产生之社会危害性从而不为或拒为违法行为之动机，那么这个人就是“规范障碍”，其在被利用人用于实施犯罪场合下与利用人之间成立普通共犯关系。

综上所述，正犯的理论基础可以用“实行行为说”来进行说明，而具体区分的问题可以用“规范障碍说”来进行说明。

二、间接正犯着手的认定着手即具体犯罪之实行行为，即行为人开始实施符合刑法法则中所规定的某犯罪的构成要件，具有侵害法益的具体危险的行为。

在直接正犯的场合相对来说比较好认定。

但是存在间接正犯的情形，由于利用人作为间接正犯，本人并不自己实施犯罪行为，而是让被利用人着手犯罪行为，因此着手时间问题远比直接正犯复杂的多。

间接正犯着手理论主要有三种，具体为“利用人标准说”、“被利用人标准说”以及“个别化说”。

利用人标准说认为：间接正犯实质着手行为的开始点为利用人开始实施利用行为之时，这同着手认定主观说相对应的观点。

主观说认为，行为人只要实施了能够显示出其主观犯罪意图的动作，即可认定犯罪实行行为开始着手。

陈兴良教授认为：“间接正犯是实行犯的一种特殊形态，其着手与实行行为的着手实无差异。

因此，利用人在利用他人之犯意下开始实施利用他人的犯罪行为即为间接正犯的着手。

利用人标准说的最大不足之处在于，它会混淆预备行为和实行行为，例如在诈骗罪的场合，虚构事实（例如伪造相关公文）的时候，还不能认定行为人具有实行的着手，只有在行为人使用伪造的公文进行诈骗的时候，才能认定为实行行为的开始。

其伪造公文的行为最多只能当作预备行为来认定。

因此，按照利用人标准说，实际上是否定了着手是开始侵害法益的具体危险行为的表现的前提，从而与实行行为的定义相互矛盾。

而被利用人标准说认为：被利用人开始实施利用人所期待的实行行为那一刻就是间接正犯着手的时间点。

关于实行的着手，对应着实行行为的定义，即只有在行为具有侵害刑法所保护的法益的现实危险的时候，才能说是行为的着手。

在间接正犯的场合，由于实施具体犯罪的被当成犯罪工具的被利用人在开始实施犯罪的同时，才可能具有侵害法益的具体危险，因此，在着手的认定上，当然要采用“被利用人标准说”。

被利用人标准说的不足之处在于，实行的着手，是犯罪的实行行为从什么时候开始的问题，只能从行为人自身的角度出发，从行为人本身开始作为出发点。

而被利用人标准说从被利用人的角度来加以考虑，这就存在着缺陷。

自己亲自动手实施实行行为，引起构成要件结果者固然是正犯，但虽然没有“亲自动手实施实行行为”，却能够与此同等看待者也是正犯。

否则，间接正犯的概念就无法存在了。

个别话说更像是对上面两种观点的融合，根据利用行为和被利用行为之间的关系，在某些情况下用利用人标准说的认定标准，即利用行为的开始就可以认定为实行行为的开始。

在另外一些情况下用被利用人标准说的认定标准，即被利用人的行为的开始可以认定为实行行为的开始。

当今刑法通说主张正犯不完全是一个事实或者物理的概念，而是一个规范概念，必须从刑法处罚必要性的角度出发加以认定。

就间接正犯的着手问题，个别化说主张：一是在利用刑法所认定的无刑事责任能力人、无过失人等客观工具性特征性强烈之人时，由于被利用人几乎不会存在任何阻碍性，可以顺利地将利用人的犯罪目的予以实现，所以，该种情况下利用人之利用行为本身就存在引起刑法所规定的具体犯罪构成要件结果之现实危险，因此此种场合间接正犯着手的认定标准即为利用人之利用行为。

二是被利用人虽未达到承担刑事责任能力，但对于大是大非已经具有一定的判断能力，其工具性特征较弱，在此种条件下，即使被利用人实施了利用人所设想的犯罪意图的行为，但是被利用人也不是毫无阻碍地将利用人的犯罪目的予以实现。

因此此种场合下利用人之利用行为本身不一定会引起刑法所规定的具体犯罪构成要件结果的现实危险，因此不能将该种利用行为看作实行行为的着手，要以被利用人的行为是否足以引起构成要件结果的具体危险的立场来进行判断。

三、结语终上所述，笔者认为，对于间接正犯的着手问题应该这样考虑，对个别化说做一个修正。

首先根据“规范障碍说”认定其是否为间接正犯。

在此基础上，对于着手时间问题，就只考虑一个是否具有现实危险性的问题，这个现实危险性体现在是否具有偶然性因素或者被利用者是否几乎不会有任何障碍地将利用者的犯罪意图付诸实施。

如果不具有现实危险性，那么着手时间就是被利用人的行为开始时，如果具有现实危险性，则利用人的利用行为就可认定为其已开始着手。