间接正犯的正犯性理论基础

间接正犯的正犯性理论基础

作者：盛楠

来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第02期

摘要间接正犯作为正犯与共犯之间的一种犯罪，兼具了两者的特征。虽然间接正犯是为了弥补限制正犯理论当中的不足而被创造出来，但是其本质上的定位并不含糊，是正犯。本文对间接正犯的正犯性理论基础进行概括和梳理，试论述间接正犯的正犯性理论基础。

关键词间接正犯正犯性

一、工具理论

该理论认为，利用他人实现自己的犯罪目的，被利用者就如同利用者的枪支、棍棒等物品一样，只是利用者的工具。因此，利用他人可以是间接正犯。日本学者大塚仁教授主张此观点。

工具理论形象而有感染力，曾受到很多学者的支持。但将被利用者类比性的等视为工具或动物，显得过于生活化。而且在很多情况下，间接正犯中的被利用者并不是和工具一样完全无意识的，该理论在学界已鲜有支持者。

二、主客观相统一说

持这种观点的学者认为“间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意，行为人明知被利用者没有刑事责任能力或没有特定的犯罪故意而利用，希望或放任被利用者的行为达到一定犯罪效果”。豍“在客观上有利用他人的行为，即行为人以他人作为犯罪工具，但是这一行为与犯罪结果之间存在因果关系”。豎根据该说，间接正犯之所以是正犯，是因为利用行为和结果之间存在着特殊的因果关系。

该理论将间接正犯行为与危害结果联系起来，通过主客观方面分析间接正犯，但是并没有解决正犯性的问题。教唆犯也是假他人之手实施危害行为，为何假他人之手实现自己犯罪目的的行为不是一般的教唆犯，却是等视为亲手实施犯罪的正犯。在间接正犯的正犯性原因上，该理论并没有给出明确回答。

三、行为支配说

该理论主张用对于实现犯罪构成要件的过程有无“支配性”作为区别正犯与共犯的标准。对于结果发生具有支配性行为的人是正犯，间接正犯的行为具有支配性，因而是正犯；不具备行为支配的人，不是正犯而是共犯。德国学者认为，对于间接正犯，整个事件表现为幕后操纵者操纵一切的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。豏该理论的集大成者

Roxion主张的规范行为支配理论，将行为支配划分了三种形态：实行支配、意思支配和功能性支配。豐

但是有学者提出，行为支配理论的问题在于对“行为支配”有着多种理解。豑该理论中，“支配的程度”难以考察；“支配”与“非支配”的界限模糊不清，将其作为区分共犯和正犯的了理论基础说明间接正犯的正犯性，容易造成混乱。Roxion个人也承认了这个问题，认为当实行者存在有意识的过失时，也应当承认利用这种无故意的错误的间接正犯，尽管这种支配很不明显。因为在这种情况下，实行者并不是盲目的引起了结果，而是看到了结果发生的可能性。豒因此有不少学者批评此观点。

对于批评者的观点，作者认为，正犯、共犯的区别与间接正犯的正犯性是两个不同层面的问题。行为支配理论在共犯、正犯区别方面确实有着界限不清、概念不明的问题，但是该理论对于正犯性的表述问题并不含糊。“能将构成要件的行为归之于没有参与实行的背后者，是因为背后者以其优越的意思对事象进行支配，即其将结果的引起掌握在自己的手中。”豓根据利用者在犯罪中的优势地位，可以作出与直接正犯的实行支配相同的评价。

四、规范障碍说

西原春夫教授倡导该理论，认为“即便是他人，在其未能成为规范障碍的时候，利用行为就和亲手实施犯罪一样，能够认可其正犯性。在其他人能够成为规范障碍的场合，由于作为法秩序，不能说在此存在单方面的利用关系，因此，只有被利用人着手实施犯罪的时候，才成立犯罪（共犯）。”豔照此观点，被利用者成为实现犯罪的规范障碍时，利用者成立间接正犯。所以被利用者没有刑事责任能力、缺乏期待可能性、没有违法性认识以及被利用者缺乏故意和利用他人合法行为的情况下，利用者可以认定为间接正犯。

间接正犯是以被利用者的行为为中介的犯罪类型，必然涉及到利用者与被利用者的互动。而工具论、主客观一致论对于利用者和被利用者的关系并无涉及；“行为支配理论”虽然阐明了利用者与被利用者的关系，但是在正犯和共犯的区分上不够清晰。而以规范障碍理论作为正犯与共犯的标准却是十分准确的。不仅如此，对于“规范障碍”的解释，将间接正犯纳入了刑罚体系当中，不再像其他学说中那样使得间接正犯表现的孤立和存在主义。豖

但是该理论也并不完美。有的学者认为，该理论主要是在说明利用行为的“非共犯性”，而在积极论证间接正犯何以成为“正犯”上没有有力的说明，而应当从实行行为角度加以考虑。豗作者认为，规范障碍理论在区分间接正犯与共犯，特别是教唆犯的问题上具有实践意义，同时，也的确对于间接正犯为什么是正犯的积极回答略显不足。但是如果从间接正犯具有实行行为性的角度考虑，则是循环论证。之所以讨论间接正犯的正犯性，正是因为间接正犯行为不是实行行为。行为人并没有亲手实施构成要件的行为，不是实行行为也就不具有实行行为的核心特性。因此，“间接正犯具有实行行为性而是正犯”的观点，并没有解决正犯性问题，而是将问题带回到了原点。

五、结论

解决正犯性的问题，可以以规范障碍理论为基础，结合行为支配理论。规范障碍理论对于正犯与共犯的区别是借用刑法体系进行的划分，清晰而准确。这样就将什么行为是间接正犯，什么行为是共犯的边界进行了清晰的划分。而行为支配理论，在正犯共犯界限清晰的条件下进行正犯性解释，避免了因“支配性概念模糊的问题”而导致的无法区分共犯与正犯弊端，进而恰恰为正犯性提供了理论支持。正是因为间接正犯以故意的心理对被利用者进行操纵，从而控制了整个犯罪的过程，因此间接正犯在犯罪中处于决定性的支配地位。间接正犯的支配性，表现在客观上的行为与主观上的犯意支配，客观上其利用了无资格或无故意的被利用者（犯罪工具），利用行为是积极主动的；主观上有利用他人实现自己犯罪意图的故意，这种犯罪故意，直接控制着犯罪的走向。这种支配性使得被利用者就如同利用者的双手一样，所以间接正犯是正犯。

注释：

陈兴良.周光权著.刑法学的现代展开[M].中国人民大学出版社，2006：314.

陈兴良.共同犯罪论[M].中国人民大学出版社，2006：448-449.

【德】汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.中国法治出版社，2001：801.

王婷婷.间接正犯研究[D].吉林大学硕士论文，2012.

德国有的学者从主观角度考虑，认为被利用者由于缺乏必要的故意，而不具有支配性；日本学者认为由于利用者惹起了间接正犯客观行为和对客体的错误，而具有支配性。童德华.外国刑法原论[M].北京大学出版社，2005：316-317.

刘斯凡.共犯界限论[M].中国人民公安大学出版社，2011：19.

陈家林.共同正犯研究[M].武汉大学出版社，2004：21.

【日】西原春夫.刑法总论.成文堂1995：358.转引自黎宏.刑法总论问题思考[M].中国人民大学出版社，2007：98.

黎宏.刑法总论问题思考[M].中国人民大学出版社，2007：98-102.