关于中国村民自治的法学思考

中国村民自治的法学思考二

第四，按照目前中国法律对农村的土地集体所有制所做的规定，集体所有的土地所有权除了国家征用之外，不能流通转让，那么，把集体土地所有权作为出资财产投入公司形成所谓“公司+农户”模式显然不妥。因为公司一旦破产，公司名下的“土地所有权”显然不构成偿债财产而被“拍卖”，因为拍卖必然意味着流通转让。由此来看，如果国家仍然采取“集体土地所有权不准流通转让”的政策，那么原来归属于生产大队的土地，显然应当顺理成章地归属于现在的“自治组织”。但是自治组织本身的法律地位不明确，说它属于自治组织又显得“名不正言不顺”。

第五，笔者赞成有的学者提出的建立“农村自治法人制度”的主X，即全体村民组成自治的“社团法人”，每一村民均享有这一社团法人的成员权，村民会议是这一社团法人的“权力机关”，村民委员会是它的“执行机关”，原生产大队所有的土地直接归属于这一社团法人。

第六，既然这一社团法人不是一级政权组织，显然不属于公法人或机关法人;自治组织也并非以营利为目的，也不能说是企业法人。笔者认为，自治法本来就是独立的法律类型，不必按照《民法通则》来归类，以直接称之为“自治法人”为妥。

(四)村民自治与“村自治”

长期研究村民自治的学者徐勇先生认为，“村民自治与村自治虽一字之差，含义却迥然不同。前者是农村基层人民群众自治，自治的主体是村民;后者是村民居住的单位，自治的主体是地方。”为了说明这一问题的严肃性，他进一步强调，“村民自治与村自治的概念差别还关系到实行村民自治过程中一系列重大问题，如国家的高度集中统一领导与人民群众的自治权、乡镇政权与村民自治、村党支部与村民委员会、村的政务与村务之间的关系等问题，如果这一系列重大问题弄不清，村民自治的实践就会受到严重影响和

制约，甚至会因为多种原因而扭曲变形，发挥不出应有的功效。如农村个别地方，以为实行村民自治，就可以不接受党和国家的统一领导，以致成为国家法律和政令难以贯彻落实下去的‘土围子’。”[14] 这种论断值得推敲。第一，自治永远是以人为主体的自治，不可能存在作为“居民居住单位”的“地方”成为自治的主体。第二，中国的村民自治当然不同于西方的那种以“地方自治”为核心的自治形式。但是，这种区别其实在于自治体本身是否成为一级政权组织，而不在于自治主体是人还是物理意义上的“居住单位”。第三，村民自治体既然不是政权组织，因此也就不存在“村的政务”问题，政务永远是指政府机构依职权办理的事务，而村民自治的事项或“村务”，法律已经明确规定是村的“公共事务和公益事业”，村或者村民委员会可能受乡镇政府的委托办理某些事务，如“计划生育”、收取“乡统筹”等等，但是这些事情实际上应当理解为，村民按照法律法规的规定所负有的“公法”上的义务。现代意义上的自治，无论是东方还是西方，实际上均是“法治下的自治”，不会因为村民自治和村自治这一字之差，就会把自治置于法治之上。

四、自治权

现代意义上的自治是法治下的自治，因此，自治权的性质不同于具有保障民族国家主权独立和完整的自决权的性质。民族自决权的性质是政治性的，而自治权应当是在法律之下的自治权。另外，自治权的内容和自治X围是由法律加以规X的，所以，依法自治是自治权的最重要的特色。

(一)自治权的性质

自治的本意就是特定的主体自我处理自己的事情。就自治权而论，可以说村民自治就是村民依照法律的授权办理村民自己的事情。但是这种法律所授予的“自治权”究竟是个体村民的权利呢，还是全体村民的“集合”性权力?目前，大多数有关村民自治的著述在讨论村民自治机关的职权时使用“权力”，在讨论这种权力的来源、归属和行使方式时，则称村民的“XX权利”。但是很少从法理上予以阐述[15].

自治权在中国宪法和法律中得到了明确的肯定。宪法和法律所确定的自治权主要涉及两种类型，一类是民族自治地方的自治机关所享有的自治权[16]，另一类是特别行政区所享有的自治权[17].宪法和法律涉及这两类自治权的行使主体、条件和内容，但都只是原则性规定。自治权在法律中的性质和在国家权力以及公利体系中的地位，都有待于理论上加以探讨和在法律中进一步予以明确。

民族自治地方的自治机关的自治权是从什么地方来的呢?这一点在《宪法》第115条有明确的规定：自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其它法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。也就是说，民族自治地方的自治机关所行使的自治权是从宪法、民族区域自治法以及其它法律规定中获得的，不是民族自治地方的自治机关所固有的。自治权的设定，主要是为了划分中央政府与民族区域自治地方政府的管理权限，强调民族区域自治地方政府就本行政区域内的重要事务享有完全的管辖权。当然，这种管辖权的X围不得超过宪法和法律的规定。

自治权作为一种法律权力的性质，可以从中国宪法和法律对特别行政区的自治权的有关法律规定中合理地推定出来。《XX特别行政区基本法》第2条规定：全国人民代表大会授权XX特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。从这一条规定来看，XX特别行政区所享有的自治权不是自身所固有的，而是全国人民代表大会授予的，这种自治权是由基本法确定的，而不是一种独立的政治性权力，XX特别行政区不得自行决定自治权的内容，遇到有关自治权的X围需要明确的，必须由全国人民代表大会予以解释。

在法律上使用“权力”一词时，一般是指国家权力或政权，“权利”一词则是指公民或个人的法律资格或享有的特定利益。就国家权力机关的设置来看，乡镇政府是最基层的国家政权机关，村民自治是乡镇以下的社区自治。因此村民自治权不属于“国家权力”的X围，或者说村民的自治权不是国家政权。但就村民自治而论，自治权对社区或村内部来说，是自治体机关管理或办理本村公共事务和公益事业的管理权，这种管理权对每个村民都有约束力。对社区或村外部来说，就是排除政府机构干预村民自治事项的法律权

利。因此，村民自治权应当具有两重性质。从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利，而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力，不过这种公共权力只能对村民自治体有效，而不能对村民自治体之外的法律关系主体产生法律上的权力效力。

(二)自治权的X围

村民自治权的行使必须依据法律的规定进行，否则就会产生上述徐勇先生所担心的那种“土围子”。因此，对于村民自治权的X围可以从两方面考虑：从正面说，自治权是针对特定事项而言的，即“本村的公共事务和公益事业”，不在这些事项之内的事情，不得行使自治权。从反面说，自治权的X围存在两条界限，一是政府依职权或明确授权所管辖的事项，不得由自治权来管辖;二是属于村民个人的权利，不得以自治权的名义剥夺之。

(三)自治权的行使方式

村民自治还是中国的一种农村基层XX制度。现代意义上的自治，尽管形式各异，但是都离不开自治和XX这两个方面。从村民自治的自治权本源来说，它体现的是自治要素。从村民自治的自治权行使方式来说，它必须以XX的方式为之。因此，作为一种XX制度，村民自治权的行使必须采取XX方式。

《村民委员会组织法》第2条规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行XX选举、XX决策、XX管理、XX监督。”这条规定包含了村民自治的两大要素：自治和XX。

更进一步分析自治权行使上的XX要素，应注意如下问题：

第一，村民自治体中的每个村民均享有XX权利。这首先是由他(她)的村民资格决定的，他(她)既然是村民共同体的成员，那就享有当然的“成员权”。需要指出的是，即使是“依法被剥夺政治权利的人”，没有“选举权和被选举权”，但是由于选举权和被选举权只是XX权利的内容之一而非全部，只要他(她)