施工单位受偿权优先于银行抵押权

施工单位受偿权优先于银行抵押权

开发商已经将房地产抵押给银行，又拖欠施工单位的工程款无法偿还此时银行享有抵押权，而施工单位依法也具有一定的优先受偿权，双方究竟谁更优先受偿？

20XX年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，确定了施工单位的优先受偿权优先于抵押权和其他债权的原则，使之具有了法律效力。

该司法解释最重要的是：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

开发商是建设工程的发包人，建筑公司及其他施工单位是建设工程的承包人，按照合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

依据该司法解释，即便是建设项目或者其占用范围内的土地使用权已经向银行或者其他债权人作抵押担保，或者该开发商还欠有其他债务，例如建筑设计费、设施设备采购款等，施工单位都有权将该工程折价、申请拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在其优先受偿完毕后，银行才能优先于其他无抵押担保的债权人受偿。银行受偿完毕后，其他债权人才能受偿。

需要注意的是，该司法解释规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。目前开发商与施工单位之间往往用套用定额的方法确定工程价款的总量，但是一般来说，定额不仅包含了工、料、机费用，甚至还包含利润、税金、差旅费用等。因此严格地说，作为优先受偿债权的工程价款不能套用定额计算，而应该只计算直接支出的工、料、机费用。其余利润、违约金等，不在优先受偿之列。

此外，为了保护购房消费者的合法权益，最高人民法院的司法解释还特别规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

就是说，对于消费者已经支付全部或者大部分款项的房屋，施工单位不能拍卖、折价变卖等。这就存在一个问题，目前的商品房销售几乎都采用按揭贷款方式，消费者往往支付20％至30％的房价款，其余靠贷款，且贷款也基本上在竣工之前的预售阶段就到了开发商的账上。那么，这是否算是消费者已经支付了全部购房款项呢？

如果不算，则施工单位有权处分已经预售出去的房屋，这对消费者会产生巨大的风险和危机，房地产市场可能就会崩溃。如果算的话，那么如果在房屋竣工的时候，没有预售的房屋所剩无几，则施工单位的优先权覆盖范围就大量缩小。当然，对于其为受偿工程价款的保护力度就大打折扣了。

我认为，无论消费者是向银行贷款或是向其他个人、单位贷款，都是作为自己的购房价款给付开发商的。因此，消费者购买预售商品房，只要全部的房款到账，就应该认为消费者已经支付了全部购房款项，施工单位不应该将该消费者购买的房屋作为行使优先受偿权的房屋来处分。

在这样的情况下，施工单位要保护自己的利益，必须通过在合同中精细地设定付款条件、时间等条款来实现，尽量减少在竣工决算后才支付的工程款比例、数额。

前面谈到的几个规定，都是自公布日起已经生效。该司法解释还规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。提请注意，这一条规定自该司法解释公布之日起六个月后施行。就是说至少在6个月以后，施工单位才能行使自己的优先受偿权，并且如果在竣工之日或者约定的竣工之日起6个月不行使的，就得不到法律支持了。

在目前的建筑工程建设市场中，拖欠建筑款项、垫资建设等情况非常普遍。这种情形往往又导致民工不能如期、如数拿到工钱，导致购房消费者不能如期收房。以前，国家也严格禁止施工单位垫资。但是从现实来看，仅靠强令禁止垫资建设并不能解决实际问题。不夸张地说，建筑不垫资就很难接业务。因此，最高人民法院的司法解释无疑是有重要意义的，能够解决一些大问题。

但对于施工来说，仅仅有一份司法解释还是不够的。只有结合该司法解释的规定，在谈业务、签合同的过程中，很好地对相关问题作出明确的、富有可操作性的约定，把法律的保护渗透在自己的合同条款和业务活动中，才能真正地保护自己的利益。