检察机关公益诉讼主体资格的困惑与展望

检察机关公益诉讼主体资格的困惑与展望

时间：2011-03-28 09:52 作者：卢凯鹏冯金选新闻来源：正义网

公益诉讼是指公民、法人、非法人组织与特定组织为了维护社会公共利益，对侵害国家利益、社会利益的行为提起诉讼的活动。我国在经济转型时期，国有资产流失，环境污染，食品卫生安全，妨害市场公平竞争等行为严重地损害了国家利益和公共利益，由于受传统的民事诉讼理论和立法上的制约，国家利益和公共利益不能通过公益诉讼来进行有效地保护，突破传统的理论限制，构建检察机关提起公益诉讼势在必行。

一、公益诉讼的历史渊源及主要学说

（一）历史渊源

公益诉讼起源于古罗马，当时公益诉讼定位是以保护公益为目的的诉讼。公益诉讼的实质含义是原告代表公共利益而非个人利益而起诉。罗马法基于传统的公私法二元划分理念，认为公益诉讼相对于保护私人权益的私益诉讼而言，公益诉讼是“保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”[1]。意大利法学家彼德罗·彭梵曾指出“称那些为维护公共利益而设置的罚金为民众诉讼，任何市民均可以提起”[2]。查士丁尼的《法学阶梯》中也指出“所以称作公益讼诉，是因为一般说来任何一个公民都可以提起”[3]。

“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机”[4]。公益诉讼的目的在于保护公共利益。检察机关提起公益诉讼的制度，最早起源于法国。1806年的法国民事诉讼法规定，检察机关可以介入“关于国之安宁之诉讼；关于官府之诉讼；关于属于官之土地邑并公舍之诉讼；关于因贫人不公增遗之诉讼”等民事案件[5]。法国现行民事诉讼法对检察机关提起公益诉讼规定，对涉及到妨害公共秩序案件，因违反善良风俗或违反刑法规定需要确认婚姻无效的案件，以及在涉及亲子关系、无民事行为能力设定或变更监护案件中，检察机关可以提起或参加诉讼。受法国检察制度的影响，大陆法系的德国和日本等国家也纷纷的建立了检察机关提起公益诉讼的制度。

在英国，1461年将国王律师更名为总检察长。总检察长的设立标志着英国检察制度的建立，从理论上说，检察长代表国王，他有权阻止一切违法行为。因而，英国检察长在下列情况下可参与诉讼：1、凡涉及公共权利和利益的诉讼，并要颁布训戒令或代表社会；2、

为防止损害公共利益或约束公共机构不致发生违法行为，经申请检察长许可后，私人和地方机关可以假借检察机关的名义参与诉讼进程。

[6]

美国检察体制具有“三级双轨，相互独立”的特点。联邦检察系统由联邦司法部中具有检察部门职能的部门和联邦地区检察官办事处组成，联邦司法部长同时兼任联邦总检察长，代表联邦政府的利益参与诉讼，并享有广泛的权力。美国建立了较为完善的以检察长为主，辅以公民等私方当事人介入公益诉讼的原告资格。[7]

（二）国内外关于公益诉讼的主要学说

1、将公益诉讼称之为公共诉讼或新型诉讼

日本著名民诉法专家谷口安平教授持这种观点。他认为公益诉讼区别于所谓纠纷解决模式的一般民事诉讼，将涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议，并要求法院对此作出法律判断。相对于以调整个人之间利害冲突为基本对象的传统民事诉讼来说，这种以处理牵涉多数人或集团间错综复杂的利害关系为特征的新型案件，大大拓展了诉讼的功能，从而具有在社会上发生更广泛和更直接影响的效应。

2、将公益诉讼称之为对扩散性利益或超个人利益的保护而进行的集团诉讼或团体诉讼

这种观点的基本内容是：保护扩散性利益从一般意义来说，就是保护公益。每一个人都拥有人类固有的不可侵犯的权利和基本的自由，同样的那些由个人创造和构成的并已人格化的社会共同体也拥有这种权利和自由，且应该受到法律的保护法律。[8]

3、行政公诉的理论

将公益诉讼归结为与自身无直接利害关系的个人组织和社会团体等对行政机关及其公务人员因其行政行为违法或行政行为不当损害了社会公共利益而提起的诉讼。

梁慧星先生认为，公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，就是诉讼针对的行为损害的是社会公共利益而没有直接损害原告的利益，没有直接损害原告的利益是这类诉讼的一个显著特征。[9]行政公诉属于公益诉讼的一种，只不过其诉讼对象为被行政权侵害的公共

利益，而与诉讼对象是被行政权侵害的个人利益的普通行政诉讼相区别。行政公诉虽然体现了检察权，审判权对行政权的监督，但在诉讼中，检察机关并没有凌驾于对方当事人的诉讼权利。

4、法院主导专门司法程序下的公益诉讼

公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动，也就是说公益诉讼是法院依法处理违法侵犯国家利益和社会公共利益行为的活动，是法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照专门的司法程序，依法对于个人或组织提起的违法侵犯国家利益社会公共利益的诉讼进行审理和判决以处理违法行为的活动。

二、检察机关提起公益诉讼的必要性

1、保护国家利益和公共利益的需要

在现代法治社会，国家应当为社会和公众提供充分的司法救济保障。在我国由计划经济到市场经济转轨的过程中，出现了国有资产的大量流失和一些涉及公众利益的“公害案件”，市场价格垄断和大规模消费者利益案件。由于侵害的国家利益和社会利益是分散性的权利，享有社会公益主体的不特定性，以及传统的民事诉讼中的原告适格理论和直接利害关系原则理论的限制，常常在侵权后出现以下情况：一是起诉后，不符合起诉条件，法院不予立案。由于我国民事诉讼法规定对诉权采取的是“直接利害关系说”，人人都觉得自己的权利受到损害，但是无法举证，权利无法通过司法途径得到救济，国家利益和社会利益无法通过诉讼得以保护。二是诉辩双方力量失衡，难以胜诉。侵权主体力量强大，起诉方诉讼地位较弱，行为能力、主体资格和举证能力受限，权利很难通过司法途径得到保障。三是即使胜诉，权利很难得到全面保护。主体的不特定性和举证责任的制约，损害的赔偿额度与实际侵权主体造成的损失完全不对等，造成权责失衡。[10]

2、宪法地位和法律监督制度的需要

根据我国宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，其职能是确保法律得到统一正确的实施，对国家的法律实施过程进行全面的监督。不仅包括刑事公诉和抗诉，而且也应包括公益讼诉和抗诉。我国的检察机关的检察权既不是行政权，也