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论电子证据的独立性（下）-

在2000年8月12日至13日，全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法（草案）”初稿时，就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是：民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。

在2003年1月18日至1月20日，中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿-第四稿）的相关规定。电子证据的独立性在该草案中得到了体现。

我们认为，在承认电子证据独立性的前提下，对电子证据的立法安排可能有三：一、鉴于电子证据研究的极端复杂性，从现有研究成果来看，对电子证据及其相关制度还很难做出妥善解决，故先对电子证据做原则性规定，细节性问题留待以后再以司法解释等形式予以具体化；二、电子证据的出现和发展主要源于

电子商务的发展，为了不影响我们民事证据立法的进度和严密性，最好将电子证据问题留给电子商务法去解决，在涉及到电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法；三、对电子证据在民事证据立法中暂不做过多规定，待研究成果丰富和时机成熟时，考虑颁布一部电子证据的专门法典。从民事证据法专家建议稿第四稿的规定来看，对电子证据体例安排可能基于上述第二种考虑。我们发现，该专家建议稿在证据种类划分时，给予了电子证据独立的证据地位。但是，其对电子证据却并未像其他证据形式那样给予了专章阐述，而只是在视听资料一章一笔带过。该专家建议稿第4条（证据种类）中：“证据有以下形式：┅┅（四）电子证据┅┅”在第二编分则中，专设第十章“视听资料”对视听资料的定义与种类、原件、替代品、复制品、数据电文证据的提供、证明、对视听资料和数据电文的调查等各个方面作出了规定。最后在第215条（电子商务）规定：“本章的规定，并不影响有关电子商务的特别法的适用。”

笔者认为，在视听资料的专章规定中，用相当篇幅来介绍数据电文，而没有提及总则中明确规定有的电子证据，这样的体例安排令人费解，有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上视听资料肯定不能等同于数据电文，数据电文也并非电子证据，三者最多在内涵上存在交叉。如联合国国际贸易委员会（UNCITRAL）1996年12月16日通过的《电子贸易示范法》（modellawonElectronicCommerce）第2条规定“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮

件、电报、电传或传真。”为了解释这一定义，贸法会在其《电子商务示范法实施指南》中，以三个自然段的篇幅，对数据电文做了详细的注释，其内容如下：1 “数据电文”的概念并不仅限于通讯，它还意在包括计算机生成的、准备用于通讯的记录。2 条文中“类似手段”一词，旨在反映《示范法》并不仅仅应用于现存通讯技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。3 数据电文定义，还意在包括其废除或修改的情况。[15]可见，数据电文不应该等同于电子证据，更不等同于传统意义上的视听资料。针对《中华人民共和国合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”的规定，国内许多学者依此认为这是合同法中对电子证据的有关规定，甚至有不少人将“数据电文”和“电子证据”作等同处理，笔者认为这是对两者概念之异同缺乏深入研究而作出的错误判断。

笔者也并不赞同将电子证据的绝大部分留给以后的《电子商务法》、《电子签名法》等法律作出规定、而只是在新的《民事证据法》中一笔带过的做法。原因有二：

第一，从法律适用分析，《民事证据法》较之《电子商务法》、《电子签名法》更具普遍性和一般性。电子证据适用于侵权、合同、劳资等各种纠纷，在现实生活中已趋于大众化，而绝非电子商务中所涉纠纷之独有。作为在网络普及率相对较低的中国的普通公民，无论是在现在以及不远的将来，和电子商务打交道的可

能性并不会太大，至于电子签章、电子认证等离大家更加遥远。如果电子证据的绝大部分都留待电子商务的有关立法予以解决，实际上虚无化了电子证据的存在，使得电子证据作为一种远离普通大众的“贵族”证据形式脱离了实际生活。而《民事证据法》作为一般法，应用于各种民事纠纷，为普通大众所熟悉。电子证据立于其中，必能促进其自身的运用和发展。

第二，从法律地位来看，《民事证据法》属于一般法，而《电子商务法》、《电子签名法》属于特别法。电子证据作为一独立的证据形式，其概念和内涵、证据能力、证明力等应在一般法中有所体现，而特别法中仅需对电子证据之特别情形做特殊规定。这应符合传统立法体例与模式。譬如电子签章的问题，在一般法中就不应该着墨太多，否则必然使得《民事证据法》臃肿且缺乏原则性，也不符合一般法简洁性和指导性等诸多要求。

笔者认为，我国的电子证据立法，反映在《民事证据法》中，应至少对电子证据的概念和内涵（或所涉及到的相关概念和内涵）、可采性、证明力以及响应的证据规则做原则性规定，当然这些并不一定要象书证、物证、证人证言等那样详细阐述，但至少也应该设专章做比较详尽的说明，以体现对电子证据的非歧视性。并且笔者认为，《民事证据法》若真的要将电子证据提高到一种独立证据的地位，必须从概念和内涵上廓清电子证据和视听资料、数据电文的关系。因为数据电文本身并不是一种独立的证据形式，所以在证据立法中可不予提及，只需在电子证据一章

的最后规定：“若电子商务的特别法对电子证据有特殊规定，适用该特别法。”

四、反思与重构-电子证据与视听资料的关系

我们认为，要树立电子证据的独立地位，必须消除传统观念对该问题的羁绊。那么，重塑电子证据与视听资料的关系显得尤为重要。

自从1982年《民事诉讼法（试行）》首次赋予视听资料独立地位以来已有二十余年，视听资料似乎也成了“口袋”证据，大家已习惯于将各种与高科技密切相关的材料归于其中，使得视听资料的外延越来越宽。故笔者认为确有必要对视听资料概念和内涵从新界定，用新的理念和思维来看待传统证据类型，以顺应时代的需要。专家建议稿中的视听资料是指“以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。”该定义的形式要件是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”，而实质要件是能“证明案件事实”，亦即是说，上述形式要件和实质要件相结合，就构成了视听资料。这个概念几乎是视听资料传统定义的翻版。在审判实践中，受视听资料传统定义的影响，已经出现了不少错误的认识，如一些同志将“多媒体示证”这一新的证据出示形式中出现的证据当作视听资料看待。还有同志错误地认为，公安机关在