建设工程案件审判实务中的有关问题

建设工程案件审判实务中的有关问题

夏正芳

房地产热带动了建筑市场的繁荣，受建筑市场巨大利益的诱惑，各类民事主体纷纷介入这一领域，由此引发的建筑施工类纠纷案件呈逐年上升趋势。建筑施工类案件往往标的大，审理难度大。由于建筑领域专业性强、市场操作不规范现象严重，使施工类案件在工程质量、工程量、工程结算等方面的事实认定比较困难；同时由于国家对建筑领域管理性规范较多，立法层次复杂，导致在合同性质、合同效力的认定和法律适用上易起纷争。2005年1月最高人民法院颁布施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)对民事审判实践中遇到的与建设工程施工合同各方当事人利益以及人民群众生命安全和生活密切相关的许多重要问题做了规定，有效规范了建筑市场秩序并对人民法院审理案件提供了有力的指导。通过对江苏省建筑施工类案件的审理，我们感觉在实务中仍有许多问题亟待研究和规范统一。2008年初，江苏省高级人民法院对2007年被改发案件进行了评析，发现施工类案件改发率较高，这一方面固然因这类案件所占比重较大，另一方面与这类案件比较疑难复杂、上下级法院审理法官在法律理解上存在差异有关。在此，我们撷取其中有典型意义的一些问题逐一剖析，以期抛砖引玉。

一、黑白合同的认定问题

《司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，中标后备案的合同被认为是白合同，而当事人另行订立的与备案的合同有实质性不同内容的合同为黑合同。黑合同虽然也是当事人真实意思的表示，但由于违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。

实践中存在的问题有三个：一是如何判断“实质性内容不一致”。二是非必须招投标项目但发包人自愿进行招投标，是否存在黑白合同的问题。三是既非强制招投标项目，也非自愿招投标，但当事人根据当地行政主管部门要求将施工合同进行备案之前或之后又另行订立的合同是否属于黑合同范畴。

关于“实质性内容不同的判断问题”。《司法解释》对黑合同的定义是看其内容与白合同是否有实质性不同。这说明法律允许当事人之间可以有与备案合同内容不同的合同存在，但是其不同只能表现在非实质性内容上。而承、发包双方为建设工程项目经常会签订数份合同，其中有备案的合同，有的就不再备案，一旦起争议，双方会在数份合同之间是否属黑白合同关系还是补充变更关系上产生争执。因此，何谓“实质性内容的不同”?其判断标准是关键条款上不同，还是程度上有差异?由于黑白合同最大的表现是备案与否，而合同有无备案属客观外在的事实，容易判断。但是否属于实质性内容的不同，则由法官自由裁量，而这

比较难以把握，也较易产生分歧，故有时审理法官比较简单从事，只要与结算有关的条款有变化，则根据备案与否进行认定。而这显然不符合司法解释本意。

施工合同在履行当中并非总是一成不变的，工程量的增加、设计的变更、工期的变化、工程质量要求的不同，均会相应地影响合同的核心内容——结算。当事人由此另行补充订立的合同是否均因未备案而成为无效的黑合同呢?实质性内容的不同，虽然属于法官自由裁量的范围，但法官应从哪些方面进行把握和判断，是我们需要研究的问题，同案同判是司法权威的必然要求，在此我们提出一管之见，以供商榷。

施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。建设工程合同中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量，建设工期，施工质量。其他条款的变化对工程款结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴解决的问题，可将之作为非属于实质性内容的变更，应不影响合同的效力。因此，如果备案和未备案的两份施工合同在工程量、建设工期、施工质量方面均未有改变，但结算价款不同，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。但事情往往没有这么简单，价款的变化往往由于工程量增加或减少，建设工期延长或缩短，施工质量要求提高或降低。世上没有免费的午餐，这三方面的变化从常情而言必然带来工程结算的变化。是否只要涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更进而因合同未备案而无效呢?我们认为不能一概而论，判断实质性内容的不同，建议可从两方面来考虑：一是看实质性内容的变化是否更有利于工程质量。如果招投标并签订合同时要求工程质量为合格，而订立合同后要求工程达优良，必然相应提高工程价款，因此，而变更合同符合权利与义务相一致的原则，对其他参加投标而未中标的单位并不存在影响其利益的问题，故可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于黑合同而应认定无效。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的l／3以上。招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有些微改变，工程价款应不会大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有互相串通损害其他投标人利益的嫌疑，进而可认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。工程量、工程范围、工程价款变化的大或小的判断，建议以合同履行中的变化是否超过备案合同的1／3为据，1／3以内属于正常范围，超过1／3，因其未备案而认定为黑合同。因此，是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况从以上两方面来把握，而一概否定未备案合同的效力显然并不合适。

关于当事人自愿进行招投标，是否涉及黑白合同的问题。《司法解释》第l 条将“建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，

招投标法规定必须采用招标投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。(《最高人民法院(建设工程施工合同司法解释理解与适用)》，人民法院出社，2 004年版．第l9页)但实践中还存在着强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同、将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又另行签订实质性内容不同的合同且未备案，是否也属于黑合同?通过评析，我们发现对此也有不同的认识。有的一审法院认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种情况下不存在黑自合同的问题。只要根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力进行认定即可。但二审法院却认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人既自愿进行招投标，根据《招投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定，同样也存在黑白合同的问题。因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因此签订的合同都受该法约束。该法第46条的规定就有适用的余地，当事人不得在此之外签订黑合同，即法律应不保护在此之外签订的黑合同。我们认为，二审法院的意见是正确的。

关于当事人自主将施工合同备案，是否存在黑白合同的问题。我们发现，实践中还存在着既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，又另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否是黑合同呢?比如我院审理的江苏文通建设有限公司与昆山石梅精细化工有限公司施工合同纠纷一案，反映了这一问题。石梅化工公司将厂房工程发包于文通建设公司，双方于2 003年9月19日签订了施工合同并备案，合同中约定“工程合约书内容为本合

同之必要条款，有冲突时以工程合约书为优先”。而标署日期为2003年10月3 0日双方签订的《工程合约书》(双方均承认签订于施工合同之前)明确“签约后无论工料价格之上涨、金银汇兑之变动或其他任何原因，文通建设公司均不得要求加价”。双方后因工程价款起争议，文通公司诉至法院，要求石梅化工公司补偿材差，而石梅化工公司认为，工程合约书明确约定材差不补，且工程合约书效力优于施工合同，文通公司要求补偿材差的请求应不予支持。一审法院认定备案的施工合同为白合同，工程合约书因未备案而为黑合同，故应以施工合同为据结算工程款，而施工合同并未明确不补材差，故文通公司的主张应予支持。二审法院认为，由于石梅化工公司的厂房工程非属强制招投标范围，双方也非根据招投标结果签订施工合同，故其合同备案与否并不影响合同效力，本案中并不存在黑白合同的问题。由于双方约定工程合约书效力优先，故工程合约书体现了当事人的真实意思表示，应以此为据进行结算。双方在工程合约书中明确约定材差不补，故文通公司要求补偿材差的请求应不予支持。我们认为，二审法院的认定是正确的，未备案的合同不应认定为黑合同。概因备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。由于在备案之外签订的合同不违反法律禁止性规定，且体现当事人真实意思表示，故应作为当事人结算的依据。