关于内幕关于内幕交易及其法律控制的研究的应用

关于内幕关于内幕交易及其法律控制的研究的

应用

XXX

in partial fulfillment of the requirement

for the degree of

Master of Engineering

关于内幕交易及其法律操纵的研究

关于内幕交易及其法律操纵的研究

李倩

【摘要】

另外，笔者在上文将内幕交易定义为把握未公布而对证券价格有重大阻碍的信息的人，利用该信息从事证券交易或使他人从事证券交易的行为。这种以内幕信息为中心来定义内幕交易的理由是：内幕人概念的外延有持续扩大的趋势，因此改变以在公司中的特定身份与公司有特定联系为判别内幕人的标准，在分析内幕交易的构成要件时，树立内幕信息决定内幕人，利用内幕信息是内幕交易的最终决定要素的观念；要求人们在反内幕交易立法总，除了注重对公司内幕人员的操纵外，更应当从信息管制的角度，对市场内幕人员、政府内幕人员以及获得内幕信息的其他内幕人员进行操纵。

3、完善“利用内幕信息”的有关规定

“利用内幕信息”是构成内幕交易的最终构成要素，它包括了“利用内幕信息”的主观心态、客观表现方式和例外情形等内容。在内幕交易行为的认定中，有一极为重要的制度，也是现代西方要紧国家以及我国台湾地区所采取的一种做法，这确实是主观推定及主观推定的抗辩。能够讲，在“利用内幕信息”行为的认定上，坚持过错推定与承诺合理抗辩，并辅之举证责任倒置，是目前反内幕交易立法的一种重要制度保证。我国《证券法》在这一方面存在明显不足。本文认为，第一，确立过错推定原则，即针对主观推定的缺位，在反内幕交易立法中，明确将过错推定及举证责任倒置

作为认定内幕交易的一项司法制度。这不仅是国外及我国台湾地区实践体会的总结，而且关于降低原告诉讼成本、减轻监管机构举证负担、有利打击内幕交易具有极为重大的意义。须讲明的是，实行这一制度，并不意味着监管者或原告完全不负举证责任，据美国的体会，能够规定控方负举证证明被控方获知内幕信息并明白该信息为内幕信息。其次，在规定过错推定的同时规定被告的抗辩理由。在本质上，承诺抗辩并不是对违法者的袒护，而是对某种法律制度可能“过度”或“存在缺陷”的一种矫正。本文认为，这一咨询题能够综合借鉴国外体会，在实行过错推定的前提下，从三个方面考虑习惯例外：一是合法行为抗辩，如履行法定义务、公司职责或公司与他人的约定义务向有关单位或人员提供内幕信息或从事交易，不构成内幕交易；二是非内幕人抗辩，如确实不明白某一内幕信息而照通常的方式所进行的证券交易，又如内幕信息差不多为市场所消化等，因交易人未把握“内幕信息”或所把握的差不多是被市场所消化的信息，故不属于“内幕人”，从而不构成内幕交易；三是无因果抗辩，即有证据证明证券交易与所把握的内幕信息无因果联系或属于与所把握内幕信息无关的善意交易，如因紧急情形或债务危机必须处置财产而出售股票，不构成内幕交易。

(二)预防监督制度的完善

预防监督是反内幕交易制度的重要组成部分，我国反内幕交易立法自一开始起，就专门重视法律中预防监督制度的设计和完善。应当讲通过近十年的努力，我国反内幕交易立法中的预防监督制度，差不多取得了重大进步。然而，从我国现行法律制度的设计来看，还有不尽完善之处。

1、信息披露存在不足

最完全的信息披露是对内幕交易最完全的预防。我国信息披露存在以下咨询题：一是未将国家政策、法规制定中的信息列为重要信息，故不在要求披露之列；二是未将政府及政府各部门对特定上市公司的治理活动和决策（包括审批、核准、调查、处罚和奖励）等信息列入披露之列；三是未将源于公司外部的对某一上市公司的证券价格有重大阻碍的信息（如审计师事务所、会计师事务所、律师事务所在审查其他单位的资料时发觉的而上

市公司本身还不明白的重大咨询题或马上发生的重大咨询题等）列入“重大事件”的范畴。诸如此类的咨询题，在其他法律和法规未做出明确规定前，试图以第62条第2款第11项“法律、行政法规规定的其他事项”加以涵盖，是不具有任何现实的可能性的。

2、确立公众监督制度

为排除《证券法》取消原有法规中检举和奖励制度所带来的负面阻碍，应正式确立公众监督制度。这是因为，不管国家监管依旧社会组织的自律，差不多上从上而下的一种治理。这种治理受自身人力、物力的限制，以及治理角度的限制，不可能全面和完全。宽敞投资者置身股市并对股市情形有直截了当的了解和切身的感受，而且人数众多，如果充分依靠宽敞投资者进行监督，可能会产生意想不到的庞大成效。据各国法律的规定，公众的监督要紧有举报，受害人投诉，新闻监督等。

3、建立自律组织的监督

不管是采纳自律型或混合型治理模式的国家，如英国、德国、意大利，依旧采集权治理模式的国家，如美国，自律机制都起着专门重要的作用。针对我国法人从事内幕交易比较突出的现象，应该强化有关自律治理的规范，专门是应强化证券业协会对其成员的日常治理权益。此外，如果我国金融业采混合经营，则要考虑给“中国墙”制度的建立留下立法余地。中国墙制度作为一种经营证券业企业的自律机制，是刻意针对内幕信息或内幕交易的，其最大特色是从信息流淌的角度动身，设计预防内幕交易的有关措施。因此，它关于防止内幕交易，有相当主动的意义。

4、行政机构的职权监督

为保证证券市场监管的效率，一些国家的证券立法规定了专门的职能部门，在对证券市场采纳集权监管模式的国家，如美国、加拿大、日本、巴西、韩国等，一样都强调给予专门的证券市场治理部门以反内幕交易的职权；而在一些以采纳集权型和自律型相结合的国家，如意大利和泰国等，也要确立一定的职能治理部门反内幕交易。我国《证券法》对行政机构作了较为全面的规定，但还有一些咨询题没有解决：第一，证监会作为证券法执法机构的法律依据不明。行政执法机构应当由《证券法》加以规定，但,《证

券法》考虑到怎么讲应该由哪一个机构来执法，应当由国务院来决定，故《证券法》只规定证券市场的监管职能统一由“国务院证券监督治理机构”行驶。而国务院在《证券法》颁布后并未明确以法规形式规定证监会是证券市场的治理机构。因此，“国务院证券监督治理机构”到底是指国务院另设的证券监督治理行政部门，依旧指现实的事业性质的中国证监会，十分模糊，不明确。其次，证监会能否作为行政执法机构存在疑咨询。我国的行政执法机构第一应该是行政机构。但在性质上，证监会属于一个事业单位，因此，没有法律的专门规定或授权，证监会不能履行行政执法职能。即使授权后，证监会是否享有行政机构制定规章、公布政令的权力，也存在疑咨询。

(三)法律制裁制度

设计内幕交易的法律责任是《证券法》遏制内幕交易的最全然方法。然而有关内幕交易的法律责任规定得相对薄弱，仅有一个条文，且仅简单地规定了行政责任和刑事责任。第183条第1款规定：证券交易内幕信息的知情人员或者非法猎取证券交易内幕信息人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大阻碍的信息尚未公布前，买入或者卖出该证券，或者泄漏该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任；第2款规定：证券监督治理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。从这一条能够看出，《证券法》只规定了行政责任和刑事责任，而关于刑事责任的规定，不外乎是对刑法规定所作的衔接而已，具体的刑事责任则体现在《刑法》第180条之中。可见，关于内幕交易法律责任的规定明显不足。

1、行政责任

规定内幕交易的行政责任是各国反内幕交易立法的差不多做法。专门是在证券立法的早期时期，行政责任更是反内幕交易的要紧手段。美国是对内幕交易行政责任设置最完备的国家，被后来各国的证券立法奉为经典。它的行政处罚包括：行政罚金、没收违法所得、要求法院颁发“禁止令”、颁发停止违法行为令和其他补救措施等。我国《证券法》第183条规定了“没