论中立的诈骗帮助行为之定性---黎 宏

论中立的诈骗帮助行为之定性

来源：《法律科学》2012年第6期作者：黎宏日期：2013年02月17日浏览：279 【内容提要】中立的诈骗帮助行为，是否构成诈骗罪，应当从其对诈骗结果的发生所具有的贡献的角度来判断。也就是说，应当站在事后观察的立场上，将有该行为和没有该行为的情形进行对比，看该帮助行为对正犯结果的发生具有多大的影响。在产生了重大影响，导致了构成要件结果的重大变更的场合，可以说，该中立行为构成诈骗罪的帮助犯，否则，就不能构成。

【关键词】中立行为诈骗帮助犯

所谓帮助犯，就是为他人犯罪提供方便或者创造条件的行为。虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物的诈骗罪当中，无疑是能够存在帮助犯这种形态的。如明知他人实施诈骗犯罪，为其提供广告宣传、信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等便利的，就是其适例。但是，诈骗罪的帮助犯的认定，并非易事。特别是在行为人的帮助行为和日常生活中的中立行为或者业务行为混杂一起的时候，其认定更加困难。如电信运营商在经济利益驱动下，为诈骗集团提供通信线路、服务器和软交换平台等技术支撑；名人为了获取高额代言费而代言虚假广告；报纸的经营者、广告的发布者为了牟利对“富婆重金借男性精子求生育”之类内容明显违法且虚假的信息照登不误，致使一部分人上当受骗的场合，无论是电信运营商还是各路名人或者报纸经营者、广告发布者都是以日常业务行为或者生活中立行为而实施上述行为。这些行为一方面属于日常生活中常见的行为，没有这些行为，会给人们的生活带来诸多不便；但另一方面其又可能被一些人恶用，为自己的诈骗犯罪行为提供方便。在这种行为被恶意用于诈骗罪的场合，就是所谓中立的诈骗帮助行为。对这种行为该如何看待，是否构成诈骗犯的帮助犯，存在不同看法。实际上，这个问题和目前我国刑法理论当中所热烈讨论的所谓中立的帮助行为的定性问题密切相关。

中立的诈骗帮助行为是否构成诈骗罪的帮助犯，主要涉及两个问题：一是该中立行为是否具有帮助犯的性质？这主要涉及帮助行为的因果性的判断问题；二是将该中立行为认定为帮助犯的话，需要考虑些什么因素？这主要涉及中立帮助行为的认定问题。

以下，结合我国近年来的研究情况，就此展开讨论。

一、帮助行为的因果性的判断

所谓帮助犯，是为正犯犯罪提供方便的人。其基本特征是，自己不直接实行犯罪，而是在他人具有犯罪决意之后，为他人实行犯罪创造条件或者提供方便，帮助他人完成犯罪⑴。我国现行刑法中没有明文规定帮助犯，但规定了从犯。一般认为，在从犯的规定中，暗含着帮助犯。《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起……辅助作用的”从犯，所指就是帮助犯，只是没有使用帮助犯的概念而已⑵。

通常认为，帮助犯是帮助实行犯罪，所以，帮助犯的成立，以有被帮助的实行犯的存在为前提，没有实行犯的犯罪，就不成立帮助犯。但是，从引起说的角度来看，帮助实行犯即正犯实行犯罪，包含有两方面的内容：一是仅仅帮助正犯实施符合构成要件的实行行为，它意味着帮助行为和正犯的实行行为之间存在因果关系；二是帮助正犯侵害了法益，它意味着帮助行为和正犯的侵害法益结果之间具有因果关系。[1]（p518）那么，就帮助犯的成立而言，到底是指哪一种情况呢？

我国的传统学说对此基本上没有涉及，只是概括性地认为：“帮助行为可能是精神的、无形的帮助，如协助拟制犯罪计划、指点实施犯罪时机等；也可能是有形的、物质的帮助，

如提供作案工具，排除实施犯罪障碍等。不论是有形的或无形的帮助，都不失为帮助犯。”

[2]（p550）

对于上述现象，有学者揣测，这可能和刑法没有采纳分工分类法把帮助犯作为共同犯罪类型的立法有关。[3]这种揣测没有说到问题的关键。问题的关键在于，我国目前的刑法学通说在共犯问题上主张共犯独立性说，认为包括教唆犯、帮助犯在内的共同犯罪都具有自己独自的违法性，并不从属于正犯的存在。这一点，在有关教唆犯的论述当中，能清楚地显示出来。如在我国享有盛誉的共同犯罪研究权威马克昌教授认为：“我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的”，“《刑法》第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯即无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”[2]（p556—557）既然共犯具有独自的违法性，其成立并不依附于正犯的存在，因此，讨论与教唆犯类似的帮助犯的因果关系，无疑是画蛇添足、狗尾续貂，不仅毫无意义，反而是多此一举。从此意义上看，我国当前有关帮助犯的因果关系的理解，近似于德日刑法学中的“因果关系不要说”。

但是，在我国刑法体系之下，主张“因果关系不要说”并不妥当。一方面，作为该种观点前提的共犯独立性说与我国刑法的相关规定不符。如就作为狭义共犯类型之一的教唆犯而言，我国《刑法》第29条第1款明文规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这一规定，明确地说明教唆犯在其成立上，具有依附于正犯的从属性。另一方面，关于帮助犯，虽然我国刑法总则中没有这种共犯形态的明确规定，但是，这并不意味着我国刑法当中就没有帮助犯的犯罪类型，只是其在刑法分则当中，被作为独立的犯罪类型规定出来了而已。如《刑法》第107条所规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，就是其典型。它是将境内外机构、组织或者个人以提供财物的形式，帮助境内组织或者个人实施背叛国家、分裂国家、煽动分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权的行为规定为独立的犯罪。但根据现行刑法的规定，成立本罪，也是以被帮助的他人即正犯的背叛国家、分裂国家等行为构成犯罪为前提。可见，在我国的现行刑法当中，教唆犯以及帮助犯的成立，都以正犯的存在为必要⑶。[4] 由于上述问题的存在，关于帮助犯的因果关系，我国现在的有力学说是“实行行为帮助说”。这种观点认为，仅有帮助他人犯罪预备的行为和意思，没有帮助实行行为的行为和故意的，不构成共同犯罪。如杀人犯打的前往杀人现场，出租车司机言谈之中发现乘车人正在赶往犯罪现场前去杀人，依然将其拉到犯罪现场并收取出租车费的，不构成共同犯罪。帮助行为的本质是加功于实行犯罪，从而有利于犯罪的完成，若是对他人实行犯罪没有加功的作用和意义，反而降低了犯罪实行行为的社会危害和危险性的，不是帮助行为。[5]（p154）另外，还有学者更为明确地说，帮助行为是相对于实行行为而言的概念，是使正犯的实行行为更容易的行为。[6]（p369）

帮助犯与正犯在法益侵害或者威胁性方面最大的区别在于，后者通过其行为直接对保护法益产生侵害或者侵害的危险，而前者则是通过正犯的行为对保护法益产生侵害或者侵害的危险，在此意义上讲，帮助犯与危害结果之间只能呈现“间接性”。在帮助犯的因果关系问题上，实行行为帮助说抓住了这种间接性的特征，将帮助犯的范畴仅限于帮助行为与实行行为之间的帮助关系，这是有道理的。但所谓因果关系是行为和结果之间的联系，将帮助犯的因果关系仅仅局限于帮助行为和实行行为之间的关系，改变了既定的因果关系是行为和结果之间的引起和被引起之间的关系的范畴。为了解决帮助犯的因果关系而变更因果关系的概念，在规范体系上难免存在疑问。[7]（p602）同时，此说不从共犯所参与的正犯行为的法益侵害或者危险当中，而从所谓共犯自身的侵害法益的抽象危险当中寻求其违法的依据，这使得包括帮助犯在内的共犯的处罚根据显得很不牢靠。