将被害人过错作为法定量刑情节

将被害人过错作为法定量刑情节现代刑法的研究，已从传统的注重犯罪行为转向兼注重对被害人的研究，因为我们认识到加害与被害是一个紧密联系的整体，加害人与被害人是不可分割开来单独研究的整体，正如有学者所指出：“被害与加害不是一种简单的单向作用，而是表现出一种互相作用、互相影响的互动关系。

”从被害人的过错与犯罪行为的关联看，可以将刑事被害人划为三种类型：无辜的被害人、被害人是真正的犯罪人、有过错的犯罪人。

我认为第一种被害人最容易解决，就是单纯的被害人，不会对加害人产生影响，只要犯罪事实清楚对加害人定罪处罚即可。

而第二种被害人其实就是正当防卫里所说的行为人，这种被害人没有什么可说的，实施正当防卫者免除责任，被害人承担刑事责任。

但是，唯独第三种被害人，在对加害人定罪量刑时产生影响，容易引起争议。

被害人的过错即有过错的被害人，是指刑事被害人以其行为或者其他一些主体性因素，对犯罪人犯罪目标的选择、犯罪行为的引发和实施起着一定条件作用的行为人。

这类被害人因自己的过错行为（甚至是重大过错，亦可能是犯罪）对犯罪行为和犯罪结果的产生有影响或者重大影响。

基于这一事实，加害人就不应该承担全部的刑事后果所相应的刑事责任，而应该减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。

被被害人过错问题在国外已经成为一个人热的话题，而在我国却是一个刚刚兴起的研究领域。

研究被害人过错这一问题我觉得具有深远的意义。

第一：能使刑事加害人得到准确的定罪量刑，使刑事判决更合乎情理，更加公平；
第二：能使我国的刑事法律体系更加完善，与经济发展的步伐相一致，适应经济发展的要求；第三：国外很多国家已经将被害人过错问题法律化了，而我国却刚刚开始研究，根本就没有考虑到将其写入刑法，最为重要的是，在现实生活中的的确确发生了很多与被害人过错有关的案件，但是判决结果却有很大出入。

所以我个人认为在中国目前的情况下，将被害人过错作为法定量刑情节写入刑法是必要的而且要尽快。

我国民法典中规定侵权责任实行的是过错责任（无过错责任除外），即行为人主观上有过错时才能承担责任。

从中可以看出民法上已将被害人过错写入法律中，但是在我国刑法中去没有。

我个人认为这是一大缺陷。

我国刑法典第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

也就是说，在防卫过当行为中，被害人的非法侵害行为是一种过错行为，其过错责任影响了对犯罪嫌疑人的量刑和处理，这是我国刑法明文规定的。

此外，我国刑法第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚时应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

”虽然还有一些法律看起来像是承认被害人过错，但是当你仔细一想就会觉得这些规定不是规定的太笼统就是等于没规定，在实际的审判中并不起多大的作用。

所以，将被害人过错作为法定量刑情节就显得格外重要。

相比之下，被害人过错在国外的法律中有些已经明确的体现在刑法典中。

《俄罗斯联邦刑法典》第六十一条，将由于受害人的行为不
符合法或不道德而实施犯罪一项，作为法定减轻处罚的情节。

《瑞士联邦法典》第六十四条，将出于值得尊敬的动机，行为人因被害人行为的诱惑，非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三项，作为法官可对其从轻处罚的法定情形处理。

在这两部法典中，将被害人的不法行为和不道德的行为导致犯罪者实施犯罪行为的，列为被害人的过错，这类影响犯罪者量刑的情节在我国刑法运用中是典型的酌定量刑情节。

很多学者认为不应该将被害人过错作为法定量刑情节，而只能作为酌定量刑情节。

而我却不这样认为，，我认为在中国目前的这种情况下，必须将被害人过错作为法定量刑情节写入刑法。

第一，被害人的过错行为往往能够促使犯罪行为人实施犯罪行为。

在被害人的过错行为影响犯罪者主观故意的情况中，被害人的过错是直接作用在犯罪动机或犯罪目的上的，从而使之现在犯罪行为的整体中。

在故意犯罪中，也许被害人的过错好像显得并不重要。

但是，请你再仔细想一想，在犯罪人犯意不坚定的情况下由于被害人的过错行为直接导致犯罪人犯意坚定或者是实施犯罪行为，难道你还会说被害人的过错行为对犯罪人没有影响吗？而在临时起意的犯罪中，被害人的过错显得尤为重要、明显。

在犯罪人没有犯意的前提下，由于被害人的疏忽、不法行为或者不道德行为促使犯罪人产生犯意，进而实施犯罪行为。

个人认为，在这些犯罪中被害人应该负主要责任。

在临时起意的犯罪中，被害人的过错行为可以说是直接导致犯罪人产生犯罪动机或者犯罪目的，是犯罪人实施犯罪行为的导火线。

现举一例加
以说明：甲当众侮辱乙，乙不堪忍受甲的侮辱，当众教训甲，但是由于乙怒火冲天不小心把甲打成重伤。

在这一案例中，我认为只能定乙为过失罪并减轻、从轻处罚或者是无罪，而对甲定侮辱罪，但是绝对不能定乙为故意伤害罪。

因为在这一案例中，甲虽然作为被害人但是却付全部或者主要责任。

在临时起意的情况下，侮辱罪、诽谤罪、盗窃罪、抢劫罪、强奸罪等是最常见的，被害人在这些罪名中负主要责任，起着重要作用。

第二，被害人的过错行为同时影响犯罪人犯罪行为客观方面的危害性大小。

犯罪的客观方面包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。

我在这里所要谈的被害人的过错行为指的是被害人的过错行为与犯罪人的犯罪行为之间存在因果关系的过错行为，反之，则不属于。

在故意犯罪中，如果犯罪人的犯意坚定但是其目的的危害性却不大。

由于被害人的过错行为导致犯罪人实施的犯罪行为所产生的危害结果远远要超出犯罪人实施犯罪行为时所要达到的危害结果，所以我认为只能认定犯罪认为故意犯罪却不能再附加从重处罚，也不能是从轻处罚，更不能认定为故意犯罪和过失犯罪一并处罚。

如果犯罪人犯意不坚定，但是由于被害人的过错行为最终导致危害结果的发生，我认为应当对犯罪人从轻、减轻处罚。

而在临时起意的犯罪中，由于被害人的过错行为直接促使犯罪人实施犯罪行为，在犯罪中起主要作用，我认为应当对犯罪人从轻、减轻处罚甚至可以免除处罚，由被害人承担责任。

下面我将举两个案例加以说明：例一，甲与乙本来就有矛盾，彼此都想趁机教训一下对方。

某一天，
甲乙两人偶然碰面，于是甲便想教训乙，但是乙却想通过刺激甲来实施不正当的正当防卫，结果甲由于怒火冲天不小心把乙打成重伤。

在这一案例中，由于乙的不当行为促使甲所造成的危害结果的扩大。

甲本来是想教训乙但是由于乙的不当行为造成乙重伤。

我认为应当定甲为故意伤害罪（按照轻伤处罚）而不从重或者减轻处罚，更不能定甲为故意伤害罪和过失罪处罚，因为甲主观上本来就是故意而不是过失，所以不应该只为了减轻甲的处罚而定过失罪；例二，李某拥有千万资产，于是觉得自己是上等人，故意把很多钱拿出来让路人看。

过路人丁某（不务正业，想偷点东西）见此便有非分之想，趁李某不注意时偷偷把钱拿走了。

在本案例中，正是由于李德不道德行为直接促使丁某实施犯罪行为，导致危害结果的发生。

我认为对丁某应当定为盗窃罪并从轻处罚，情节显著轻微时可以免除处罚。

而应当对李某进行批评教育。

第三，被害人的过错行为往往影响犯罪行为的社会危害程度的大小。

根据我国的刑法理论，犯罪者的社会危害性也体现在犯罪者的人身危险性上，而人身危险性又主要体现在犯罪人的悔罪表现上。

如果是由于被害人的过错行为导致犯罪人实施犯罪行为的，我认为犯罪人的社会危害性较小，事后犯罪人的悔罪表现极强，并且前提是被害人的过错行为在先，犯罪行为在后，如果这时不考虑被害人的过错行为对犯罪人量刑的影响而是一味的按照法律规定进行判决，这样对犯罪人来说就很不公平，在这种情况下，犯罪人也会对自己失去了重新改造的机会，导致犯罪人的人身危险性加大，对社会的危害程度增强。

从另一方面来说，将被害人的过错作为法定量刑情节，有利于减少犯罪现象，维护社会秩序的稳定。

如果不对其做相关规定，被害人就会借此漏洞来对抗自己的仇人——借刀杀人。

这样一来，犯罪率急剧上升，社会也就谈不上稳定了。

第五，将被害人过错行为作为法定量刑情节有利于使犯罪人得到准确的定罪量刑，使刑事判决更合乎情理、更加公平。

在很多刑事犯罪中，，被害人的过错行为在其中起着很重要的作用。

考虑到被害人的过错行为对量刑的影响，有利于减少冤假错案，对犯罪人类来说夜市重新改造的机会。

更为重要的是，将被害人的过错行为作为法定量刑情节，能使犯罪人得到准确的定罪量刑，体现刑法的公平正义。

第六，将被害人的过错行为作为法定量刑情节，能完善我国的刑事法律体系。

随着经济的快速发展，中国的刑事法律的确有点落后，跟不上时代的步伐。

许多与被害人过错行为有关的刑事案件判决结果却不一样。

在这种情况下，将被害人的过错行为作为法定量刑情节，对中国的刑事法律来说，无疑是一大进步。

这样在出现类似案件后，能保证判决结果大体一样，不会再出现争议。

也许很多人会觉得以上六个原因都是理论性的，不具有可说服力。

那我就说一个大家都比较熟悉的案例。

许霆案件对大家来说并不陌生。

在一审中，广州市中院经审理判决许某犯盗窃罪，判处无期徒刑。

许某不服提起上诉，后经省高院发回重审，判决许某犯盗窃罪，在法定刑以下判处许某有期徒刑5年。

广州市中院刑庭二庭长甘正培答新闻媒体记者时对减刑的理由作如下解释：第一，许某的盗窃犯意
和取款行为是在自动柜员机出现异常情况的情况下发生的，主观恶性相对较小；第二，许某是利用自动柜员机出现异常盗窃的，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。

我认为自动柜员机的过错行为是许某非法行为得以发生的必然前提，如果不是自动柜员机出现故障，许某的盗窃行为绝对不可能发生。

而在另一个案例——何鹏案件，何鹏也是在ATM机出现故障时临时起意，窃取了几十万元钱。

但是事后何鹏主动自首，然而判决却是无期徒刑！补充一下，何鹏案件并没有引起别人的注意，许霆案件引起很大轰动。

（这两个案例我将在最后面把案情详细的说一下）我认为之所以判处许霆五年有期徒刑很大程度上是迫于民众的压力，如果和何鹏案件那样影响不大，我想也会是无期徒刑。

难道只有那些受到关注的案件才可以引入被害人过错，影响不大的就不可以吗？这显然是错误的，如果不将被害人过错作为法定量刑情节而仅由法官去发挥自由裁量权，那对犯罪人显然是不公平的。

所以我认为必须将被害人过错作为法定量刑情节。

但是并不是所有的被害人过错行为都要作为法定量刑情节，要想作为法定量刑情节必须满足以下条件：
第一，被害人有过错。

这是作为法定量刑情节的前提条件。

被害人的过错行为有很多种：一种是被害人的不道德行为，另一种是不法行为甚至是违法行为。

第二，被害人的过错行为对最终发生的犯罪结果有直接或间接的因果关系。

在最终犯罪行为的产生和发展过程中，正是加害人和被害人双方行为的共同结合对犯罪结果的发生起了一定的作用。

无论各个
行为的作用在程度上存在着何种差别，都应该注意到没有任何一方的作用，损害结果是不会产生和发展的。

如果对犯罪结果的产生没有影响，那就谈不上这里所要说的被害人的过错行为。

对于在刑事法律中如何规定将被害人过错作为法定量刑情节，我个人提供了一下我自己的建议：
第一，在刑法中专门设立一条或者几条关于被害人的过错行为的规定。

我认为可以这样规定：由于被害人的过错行为（包括不道德的、发当或者违法行为）而引起犯罪人实施犯罪行为的，应当对犯罪人减轻、从轻甚至可以免除处罚，作为法定量刑情节。

第二，在刑法分则具体的若干罪名中加入被害人的过错行为，明确规定在有被害人过错行为的案件中要首先考虑被害人过错行为对犯罪结果的发生有没有影响。

我认为在那些临时起意或者过失犯罪中被害人的过错行为对犯罪结果的发生的影响比较明显，可以直接规定，比如盗窃罪、抢劫罪、强奸罪等等。

而在故意犯罪中，由于犯罪人本身主观上就是故意，被害人的过错行为在其中的作用表现得不是很明显，所以要慎重考虑。

附：许霆案件和许霆案件案情及判决。

2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。

结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。

当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。

两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。

后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；
郭安山则取款1.8万元。

事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。

经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

许霆不服，提起上诉。

广州中院经重审，决定判处被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

何鹏原系云南省公安专科学校学生，自2000年9月入学后，家里人为了使其取钱方便，在陆良县城农行为他办理了一张金穗储蓄卡。

2001年3月2日，何鹏拿着这张余额为10元的金穗储蓄卡，到农业银行的一台自动柜员机上查询存款余额。

时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控。

何鹏看到，原本仅有10元钱的卡上却突然冒出了许多“0”，何鹏随即按键取出了100元。

何鹏惊喜不已，又连续按键6次，取出现金4300元。

次日上午，何鹏再次持卡到其他几家银行的7台柜员机机上连续取款215次，共取现金425300元；两天里取款金额相加，共取现金近43万元。

抓捕入狱[一抓一放]抓捕罪名：涉嫌恶意透支释放理由：未构成信用诈骗。

何鹏从取款机内取出巨款后的第三天，陆良县警方带着陆良县农业银行工作人员找到何鹏。

第二
天，何家收到逮捕令，何鹏被抓捕的。

罪名为：涉嫌恶意透支。

2001年3月12日，何建贵接到警察电话让他去一下公安局。

根据何建贵回忆，一名办案人员把何鹏叫了出来，说何鹏可以回家了。

签发于2001年3月12日的释放证明书上，这样记录释放何鹏的理由：未构成信用诈骗，无罪释放。

[二抓二放]抓捕罪名：涉嫌盗窃释放原因：取保候审。

2001年4月6日上午8点，何家接到陆良检察院电话：“有事问一下何鹏，叫他过来。

”当天，何鹏被送入陆良看守所。

交到何建贵手上的逮捕令上，何鹏这次被抓的罪名变为“涉嫌盗窃”。

11月13日，何建贵一家又开心了一次。

这次何鹏获释是被取保候审。

[三抓被判]抓捕理由：取消取保候审此后何鹏被判无期徒刑。

“2002年3月11日”，经过这么多年，何建贵还是很清晰地记得这个日子，何鹏再次进入看守所。

同年4月9日，何鹏案在陆良县人民法院刑一庭开庭。

7月12日，一审判决无期。

何家不服，上诉至云南省高院。

10月17日，高院未开庭，维持原判。