论商法的法律地位
再论商法在市场经济建设中的地位——基于中国特色社会主义法律体系形成后商法地位之思考
们可以发现 ， 真正意义上的商法是在文艺复兴时期才 利本位 、 契约 自由、 宏观调控和效率优先就会黯然失
孕育并发展起来 ， 这与文艺复兴时期的人文主义思潮 色， 或超越其临界或边际而全然扭曲——权利本位将
不是 偶然 的 巧合 ， 正是人 文 主义 的价 值观 念 自文艺 复 蜕 变 为斤 斤计 较 ， 约 自由将 被 用 以肮 脏 交 易 ， 观 契 宏
兴之后开始深入人心 ， 在当时 的欧洲 ， 精神领域开始 调控将导致计划经济复活 ， 效率优先也不过是少数人 发生 深刻 的变 化 。例 如 ， 的原 因 由神 过 渡 到人 ， 法 社 发财致富。实质上 ， 商法及其人文精神是对人的本质
会契约论得到张扬 ， 它意图取代神授说的法律和国家 的一种 商 法 回答 。
制 约甚至束 缚 了中国商法制度体 系的建设和发展 ， 为此 ， 当消除这 些 限制性 因素 ， 应 确立 商法在 中国特 色社 会主 义 法律体 系中的基础地位 ， 并丰富和完善商法 内在的体 系。
【 键 词】 关 市场经济 商法 人文主义 【 中图分类号】 Ｆ９ Ｄ ５ 【 文献标识码】 Ａ
十字军东征和殖 民运动 ， 显， 更加强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事 长的纯地方性贸易 阶段后 ，
主体法律制度。历史地分析 ， 如果说农业社会主要是 促进了远距离的海上 贸易和陆上贸易。许多脱离庄
・ 基金项 目： 北京市人才强教深化计划 中青年骨干人才项 目《 国（ 中 商法通则） 法律 制度体 系构造研 究》 Ｐ Ｒ ００ ８３ ） （Ｈ ２ １０２６ 阶段性研究成果 。 作者简介 ： 刘道远 （９２ ， ， １７ 一）男 河南 固始人 ， 北京工商大学副教授 ， 中国社会科学 院法学研究所博士后 ， 研究方 向为商法学 。
司法考试课件：商法总论
3）商法所调整的营利主体是各种 企业组织。
4）商法所调整的营利主体在经营 活，交易中的 关系；对股东的关系，对员工的关系。
5）商法所调整的是平等主体间的 关系
6）营利主体活动须发生在持续营 业中
（三）商事法律关系与民事法律关系 的区别
1、主体范围及行为内容不同
1）民事主体为公民、法人、非法 人组织；商事主体是不含有自然人特 征的抽象的经营单位 。
2）民事行为包括经营活动和非经 营活动商事行为只是经营活动。
2、法律关系的内容不同
民事关系包括财产关系和人身关系； 商事关系只涉及财产关系。
3、财产关系的性质不同
1、含义：
商主体应本着公平的观念从事商行 为，正当行使权利和履行义务，在商事 交易中兼顾他人利益和社会利益。 2、体现：
1）平等交易原则
------交易主体地位平等
------商品是天生的平等派 ------股权平等、商业登记中的准则主义、 商事契约法中的不当免责的禁止
2）诚实信用原则
------现代民商法中的帝王条款 ------各国商事法限制欺诈和各种不正当 行为，确保交易的真实与公平 ------虚假登记时，得撤销登记并罚款； 票据的签发、取得和转让应具有真实
民事关系中的财产关系反映的是商 品交换关系，重点是财产的支配权 。
商事关系包括商品交换关系、商品 生产关系、经营关系；不仅是财产的支
配权、重点是财产的管理权、经营权。
4、民事关系重点强调主体的平等权 利，即私法上的权利；商事关系同时 强调公法上的国家主体对商主体的管 理权。
（四）商法调整对象范围的扩大
第二、商法体系应为：
◆商主体法：公司法、独资及合伙 法、代理商法、破产法。
法律基本知识商法概述解析
法律基本知识商法概述解析商法概述解析商法，是指以商业交易为主要内容的法律规范体系。
它是调整商业行为中权利义务关系的法律和法规的总称。
商法对于商业活动的开展和发展具有重要的引导和规范作用。
本文将对商法的基本知识进行概述解析，包括商法的定义、特点、法律主体、法律关系以及商法的分类等。
一、商法的定义和特点商法是商业交易活动中运用的法律规则的综合体，旨在维护市场经济的正常运作。
它主要涉及商业主体之间的权利义务关系，以及商业活动的合法性、公平性和效率性等方面的问题。
商法的特点主要有以下几点：1. 法律规范性：商法是以法律为基础，通过制定、修改、废止法律、法规、规章等形式来维护商业秩序和权益。
法律的规范性使商法具有不可抗拒的力量。
2. 利益保护性：商法的制定旨在维护商业主体的合法权益，保护各方当事人在商业活动中所享有的利益。
商法对商业主体的利益保护起着重要作用。
3. 自由协商性：商法要求商业主体在交易过程中具有一定的自由度和独立性，允许商业主体根据实际情况进行自由协商和合作，以达成互利的商业交易。
二、商法的法律主体商法中的法律主体主要包括自然人、法人和其他组织。
自然人是指具有完全民事权利能力和完全民事行为能力，能够独立从事商业活动的个体。
法人是指依法设立、具有独立的法人资格的组织，如企业法人、事业单位法人等。
其他组织包括合伙企业、合作社等。
在商法中，法律主体的选择和权益保护是非常重要的。
商法要求不同的法律主体在商业交易中享有平等的法律地位，应当依法行使权利、履行义务。
同时，商法也规定了法律主体在商业活动中的权利和责任，以保护各方当事人的合法权益。
三、商法的法律关系商法的法律关系是商业主体在商业交易中形成的权利义务关系，也是商业交易活动的核心内容。
商法的法律关系包括民事关系和经济关系两个方面。
1. 民事关系：商业交易涉及到各方当事人之间的民事权利和义务关系，具有合同性质。
商人之间的交易行为是基于自愿、平等和诚实信用原则的。
1.商法的一般认识
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、行政法规或者公司章程， 或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决 议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东 与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自 股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法 院提起诉讼。
总则、货物买卖合同、商业票据、银行存 款和收款、信用证、大宗转让、（仓单、 提单和其他所有权凭证）、投资证券、（ 担保交易、偿债和动产文书的买卖）、附 则。
其中货物买卖编对1964年联合国国际贸易法委 员会重新起草的《国际货物买卖法》和《国际 货物买卖合同成立统一法》和1980年《联合国 安理会国际货物买卖合同公约》产生重要影响.
调整对象上的差异 调节机制上的差异 法律属性上的差异 法律体系上的差异
追求的利益上的差异
商法的价值
“价值”是20世纪80年代从西方法学作品中引 进的概念，此后一直受到法学理论界特别是法 理学和法哲学研究领域的特别关注。
而今天法律价值不仅仅是法理学和法哲学的研 究对象，也是我们部门法学需要着力探讨的课 题。
三、商法与民法、经济法的关系 （一）通说认为商法和民法是私法的两大法域, 认同商法和民法是特别法与一般法间的关系. 商法作为民法的特别法表现: (1)对民法一般制度的特殊化规定 (2)对民法个别规定的补充和变更 (3)创设民法所没有的特殊制度
2.商法虽然含有公法因素,但和经济法是两个独立的法 域.区别表现在:
具体说明
商人同业行会的自治规则是商人习惯法的主要 内容，具有以下特点： 第一：奉行属人主义原则 这一原则在现实生活中的实现及其所积累的实 践经验，创造了商身份法的立法条件，为后来 商人法的制定以及为属人主义商法典的制定奠 定了基础。
我国商法的法律地位与立法模式选择
我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。
二、我国学界关于商法法律地位的争论（一）主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。
首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。
商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。
这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。
今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人” 阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。
今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。
①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。
为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。
仓U 设并不断丰富自己的制度体系。
其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。
旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。
因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。
试论商法的基本原则
试论商法的基本原则一、商主体法定原则商主体作为商事法律关系的构成要素，关系社会交易安全和第三人利益的维护。
因此，现代各国一般都制定有大量的强制性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体法定原则。
它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。
商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的商主体。
例如, 在多数西方国家，有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司、股份两合公司以及合作社等亦均可成为商主体，而在中国，农民合作社、个体工商户、农村承包经营户也属于商主体的范畴，应在商法典中予以明确地规定。
因为，作为市场经济国家，商事立法必须对商主体作出合理、准确而严格的类型划分，必须预先规定商主体的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。
在一国立法中，对商事主体的规定不能存在两方面的问题：一方面，商主体类型上存在着分类标准不一，类型相互交叉、种类过于繁杂等诸多问题，如既有以所有制划分的国有企业、集体企业，又有以资本构成、责任性质等标准划分的有限责任公司，在立法上甚至还存在互相交叉、适用规则又不统一等问题；另一方面，随着市场经济的进一步发展，为市场所迫切需求的诸如两合公司或隐名合伙等商主体类型却始终未能得到法律的确认。
这样，一方面，存在着商主体类型上制度供给的混乱，另一方面又存在着严重的制度供给的不足。
这些问题的存在直接影响了市场经济的有序发展。
因此, 以市场标准重新构建统一、协调的商事主体制度，扭转现行立法体系及商事主体纷乱庞杂又明显不足的局面，是我国商事立法所面临的迫切任务。
商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。
依各国商法规定，同一类型的商主体设立后，将具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模、商业税收标准以及内部组织关系等，任何商主体想改变其内部关系性质，非经变更登记不生效力。
商法法条定位
商法法条定位
商法是指规范商业行为的法律体系，包括了商业主体、商业活动、商业合同、商业诉讼等多个方面。
商法法条是商法体系中的重要组成部分，它对商业活动的法律规则进行了明确和规范，确保了商业行为的公平、公正和合法性。
商法法条主要包括以下内容：
1. 商业主体的法律地位：商法法条规定了商业主体的种类、权利和义务，包括个体工商户、公司、合伙企业、外商投资企业等。
商法法条还对商业主体的注册登记、资本金、经营范围、公司治理等方面进行了规定。
2. 商业活动的法律规则：商法法条对商业活动中的诚信原则、自由竞争、公平交易、知识产权等方面进行了规定。
商法法条还规定了商业秘密、商业侵权、不正当竞争等方面的法律规则。
3. 商业合同的法律规定：商法法条对商业合同的成立、履行、变更、解除等方面进行了规定。
商法法条还规定了违约责任、损害赔偿等方面的法律规则。
4. 商业诉讼的法律规定：商法法条对商业诉讼的适用程序、证据、判决等方面进行了规定。
商法法条还规定了执行程序、仲裁程序等方面的法律规则。
商法法条是商法体系中的重要法律依据，它为商业活动提供了法律保障，为商业主体的合法权益保护提供了法律支持。
因此，我们必须充分了解商法法条的内容和定位，才能更好地运用商法法规，规范商业行为，促进商业发展。
浅析中国商法的独立性
浅析中国商法的独立性在当今社会，商法作为调整商业领域各种法律关系的法律部门，其独立性日益受到。
本文将对中国商法的独立性进行探讨，旨在说明商法独立性的意义和价值，以及在中国法律体系中的重要性。
一、商法的独立性商法独立性是指商法作为独立的法律部门，具有独特的法律地位和调整商业领域各种法律关系的能力。
商法的独立性源于其特定的调整对象和法律特征，使其在法律体系中与其他法律部门相区别。
商法独立性不仅在理论上是必要的，而且在现实生活中也具有重要意义。
在中国，商法独立性也得到了广泛的认可。
中国商法作为一个独立的法律部门，既有独立的体系，也有独特的法律原则和规范。
中国商法与传统民法虽然存在一定的，但它们在调整对象、法律原则和规范等方面有明显的区别。
例如，商法更加强调促进交易的便捷和保障交易的安全，而传统民法则更加注重对个人权利的保护。
中国商法独立性的制度保障主要体现在立法和司法实践上。
中国已经建立了一套完整的商法体系，包括公司法、证券法、保险法、破产法等法律法规，这些法律法规都是为了调整商业领域的各种法律关系而制定的。
此外，中国商法的司法实践也充分体现了其独立性。
例如，商事法庭专门负责审理商事案件，确保商事纠纷的公正解决。
二、商法独立性的意义商法独立性对于市场经济的必要性不言而喻。
在市场经济中，商法扮演着至关重要的角色，它是维护市场秩序、保障市场参与者权益的重要工具。
具体来说，商法通过对商业主体、交易行为、市场竞争等方面的规范，为市场经济提供了良好的法治环境。
首先，商法明确了市场主体的权利和义务，保障了市场主体的合法权益。
例如，公司法规定了公司的设立、组织、行为和终止等方面的规范，使公司在商业活动中能够有章可循，保障了公司的合法权益。
其次，商法为市场交易提供了安全和便捷的保障。
例如，合同法规定了合同的订立、履行、变更和终止等方面的规则，为市场交易提供了安全和便捷的保障。
此外，商法还对商业票据、商业保险等领域进行了规定，为市场经济的稳定发展提供了有力支持。
商法的价值、功能及其定位
商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷钱玉林【摘要】在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。
商人习惯法上升为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。
商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。
商法的功能在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。
商法是民法的特别法；商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。
商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。
【关键词】商法；价值；功能；民法；经济法【全文】商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。
在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。
这期间，人们逐步摆脱了概念化的争论，以及拘泥于立法形式的认识局限，开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。
然而，在社会主义市场经济条件下，商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。
本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。
一、商法的价值（一）商法的产生说明什么？法的价值隐含于法产生的社会历史条件、法的成熟程度以及法对于社会的效用和影响等多个方面。
其中，法产生的社会历史条件决定了法存在的基础。
因此，回答商法是怎样产生的问题，是研究商法价值的出发点。
商法的历史虽然可以追溯到公元前300年的罗得岛法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。
在此之前，罗马私法曾通过吸收万民法——由罗马商人与外国商人贸易往来而形成的习惯法——摆脱了民族的局限，成为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，[1]“因而，在罗马法范围内并不需要特别的商法。
商法学知识要点
商法学一商法总论1 商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。
特征：1）目的上的营利性2）规范上的技术性3）兼具公法性4）具有国际性5）具有发展性调整对象--商事关系：营利性主体因为参加商事交易活动二进行和发生的社会关系。
基本原则：营业自由，商主体法定，商主体维持，保障商事交易便捷迅速，维护交易安全2 商法的法律地位商法是私法的组成部分，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法。
商法与民法的适用规则：1）民法作为商法的一般适用和补充适用2）商法规范的适用和效力均优先于民法规范商法与经济法的区别：1）调整的社会关系性质不同2）调整对象的内容不同3）功能不同4）法律性质和理念不同商法调整平等主体间的交易活动，属私法领域，意思自治是基本调整方法，商法注重商主体的营利性和个体利益保护。
而经济法主要调整国家干预经济的活动，属公法领域，依靠国家强制，注重国家经济的稳定和整体利益的保护。
3 商主体：以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利义务的个人和组织。
特征：职业性，营业性，技能性，公开性，独立名义分类：商自然人，商合伙人和商法人商个人，也称自然人或个体商人，指以自己名义，独立从事营业活动并承营业活动所生权利义务的商主体形态。
商合伙：由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任的营利性组织。
商法人：按照法定条件和程序设立的，独立从事经营活动的法人组织。
商事辅助人：辅助商人从事营业的人。
分为商事使用人和商事代办人商行为：经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。
4 商事登记：亦称商业登记，指商主体为了设立、变更终止商主体资格，依照法律规定的条件和程序，向登记主管机关申请，登记主管机关予以审核并登记公告的商事制度。
特征：商事登记是法律行为，是特殊目的行为，是要式行为，是商事私法行为和公法行为的复合体，是商主体的登记。
种类：设立登记，变更登记，注销登记，分支机构登记商事登记程序：申请和受理，审查，登记，公告四个阶段5 商业名称：又称商号，是商业主体在营业活动中所使用的与同类主题相互区别的名称构成要素：行政区域名称，字号，行业或者经营特点，组织形式。
商法
第一章商法导论本章主要阐述商法的意义、特征、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。
第一节商法的概念与特征一、商的含义1、内涵：现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。
它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。
我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业。
2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动3、商的特征▪（1）营利性：指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。
▪（2）营业性：指商事主体为实现一定营利目的而持续地不间断地从事同一事业，营业必须具有连续性和同一性。
二、商法的概念（一）概念商法是指调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。
狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。
商事关系是指营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。
商事关系具有营业性与营利性特征。
（二）商法的特征1、经济意义的身份法：（1）人格与身份是构建主体制度的基本素材；（2）商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义（3）“从政治上的身份到经济上的身份”；（4）、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。
▪2、市场经济的技术法：（1）商品经济与市场经济的区分；（2）商法技术法的罗列。
3、举功倡利的营利法：趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；4、包含强制性规范（公法特征）的私法：（1）政治国家与市民社会的两分；（2）公私法划分的标准；5、具有国际性、求实性和速动性的国内法：第二节、商法的调整对象一、内涵：商法调整的对象是商事关系。
经济法与民商法的关系
经济法则与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这就决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式、力度等往往不同。政府必须考虑到市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同地区、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以，中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。
(一)市场主体的假设
现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序，换句话讲，理性经济人只是市场经济的基本单位；但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。
(四)法律体系
因而，附着于民法体系之上的商法体系不及民法体系完整，并且具有开放性。就学界公认的构成商法的若干主要制度(公司、破产、票据、证券、保险、海商)而言，商法体系实际上由体系不完整的企业法、金融法、涉外贸易法所组成。
(五)与经济法的密切程度
商法与经济法联系的紧密程度甚于民法与经济法的联系。这是因为，随着现代市场经济的发展，商法走离民法越来越远，而同经济法越来越接近。市场经济由近代进入现代以后，市场主体间原本平等因而可互换的地位已出现了地位不平等因而不可互换的现象；原本属于股东的企业已向属于股东、劳动者和消费者等社会公众的企业转化；原本以营利性为基本特征的商事活动已发生营利性与公共性相容并且公共性的比重在提高的变化。
(三)经济学层面
同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。
论商法的公法性
论商法的公法性商法的公法性指的是商业行为所受到公法规范的限制和监督，商业主体在从事商业活动时必须遵循公法规范，并且接受政府的监管和干预。
商法的公法性来源于商业活动的公共性质和社会利益的保护。
本文将从商业法律制度、商业活动的公共性质、商业活动的社会责任等方面，探讨商法的公法性。
商业法律制度的公法性体现在商法的法律地位和法定权利上。
商法被赋予了公法的地位，其法律规范由国家的立法机关制定，在实践中应用法官和行政机关执行，反映了政治与经济方面的重大利益，具有一定的强制性和司法保护。
商业主体从法律上获得了一系列的权利保障，例如商标权、专利权、著作权、商业秘密等，这些权利具有法定性和维护公共利益的性质。
商业主体无论是对于竞争者、消费者还是其他社会成员，都必须遵守这些法律规范，并承担相应的法律责任。
商业活动的公共性质表现在商业活动的性质和影响范围上。
商业活动是一种经济活动，涉及到商品和服务的交换和分配，具有明显的社会属性。
商业活动的规模和影响范围日益扩大，越来越多的人依赖商业活动获得生活所需。
商业活动的公共性质体现在：首先，商业活动涉及到交易双方的权利和义务，商业主体必须遵守公共规范，保障交易双方的权利，以维护交易正常进行；其次，商业活动的质量和安全问题直接关系到消费者的健康和生命，商业主体必须遵循相应的法律规定和道德标准，对消费者进行保护；最后，商业活动的领域包括工商、金融、证券、保险等，这些领域对整个国家的经济和社会的发展具有至关重要的作用，商业主体必须承担相应的社会责任。
商业活动的社会责任是商法公法化的重要表现形式。
商业活动在经济、社会、环境等方面都会对公共利益产生影响，商业主体必须承担相应的社会责任，保障公共利益。
商业主体的社会责任可以表现在以下几个方面：首先，商业主体必须遵循法律规定，维护公共秩序和社会安定；其次，商业主体应该遵守与商业活动相关的标准和道德规范，保护消费者的权益；最后，商业主体应该承担环保和公益责任，保障社会公共利益的实现。
论商法的独立性
论商法的独立性摘要当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为两种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。
二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。
追溯商法的研究历程不难看出，商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
本文通过讨论商法的理论基础，商法与民法的关系，民商分立的历史功绩及商法调整范围的不可替代性阐述了商法作为独立的法律部门的必要性和重要性以及我国商事立法模式的必然选择：民商分立。
关键字：民商分立理论基础不可替代历史功绩一、学者关于商法地位的论争关于商法地位的争论主要有两个方面：坚持民商合一和坚持民商分立。
而这两个方面内部也有存在着分歧。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。
[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。
有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法（droit dˊexception），它依赖于民法。
商法的概念和调整对象
商法的概念和调整对象商法的概念和调整对象商法是法律领域中的一个重要分支，它主要涉及商业活动中的法律关系和法律规范。
在当今的市场经济发展中，商法具有极其重要的地位和作用。
因此，了解商法的概念和调整对象对于我们理解商业环境、维护合法权益以及经济发展都至关重要。
一、商法的概念商法是研究商业活动中的法律规范和法律关系的法学门类。
它主要围绕商业交易、企业组织、贸易制度等展开，涵盖了公司法、合同法、商标法、不正当竞争法等多个领域。
商法的基本任务是通过制定和完善相关法律法规，维护市场秩序、促进经济发展、保护各方当事人的合法权益。
商法的发展历程可以追溯到古代的商业法规和商法制度。
在古代社会中，商法的功能主要是保护商人的权益，规范商业交易。
随着社会经济的发展，商业活动越来越复杂，商法也逐渐完善和发展。
现代商法形成于工业革命时期，尤其是在市场经济体制下，商法得到了更加广泛的应用和重视。
二、商法的调整对象商法的调整对象是商业活动中的各个主体以及其法律关系。
商法涉及的调整对象主要包括以下几个方面：1. 商业主体：商法调整的首要对象是商业主体，包括个体工商户、合伙企业、公司等。
商法通过制定和完善公司法、商业登记法等法律规范，对商业主体的设立、组织形式、财产权益等进行监管和保护，维护市场秩序和商业信用。
2. 商业交易：商业交易是商法的核心内容，涉及合同法、不正当竞争法等法律领域。
商法通过规范商业交易的合同签订、履行、违约等行为，保障各方当事人的权益，维护市场公平和有序竞争。
3. 商标和知识产权：商法对商标和知识产权进行保护和调整。
商标法规定了商标的注册和使用规则，保障商标权益。
知识产权法则保护创新成果，鼓励科技创新和知识产权的运用。
4. 不正当竞争：商法对不正当竞争行为进行调整。
不正当竞争法规范了商业活动中的虚假广告、商业诋毁、商业贿赂等行为，维护市场公平和消费者权益。
商法的调整对象是多样的，涵盖了商业活动中的各个方面。
商法的发展与经济的发展紧密相连，商法调整的对象随着时代的变迁和社会经济的发展不断演变和完善。
商法的法律地位与立法模式选择
商法的法律地位与立法模式选择商法是指用来调整商业活动中各种法律关系的法律制度。
它是民商法领域的一部分，严格来说它应该是商业法，但在实际使用中，商法和商业法成为可以交叉使用的名词。
商法的法律地位和立法模式对于商业活动的发展具有重要作用。
一、商法的法律地位商法是一个特殊的法律领域，而商业活动又是一个极为重要的经济活动领域。
因此，商法的法律地位是非常重要的。
商法的法律地位主要体现在以下几个方面：1.商法是建立在《民法典》之上的补充性法律，是民商法的重要组成部分。
在商业活动中，商法有着自己独特的规定和条例，这些规定和条例是在民法领域中不能替代的。
2.商法是在国家法律体系中独立的法律部门。
商法的法律地位使其能够独立处理商业活动中的法律问题，同时也能够与其他领域的法律共同协同解决商业活动中的跨领域问题。
3.商法的法律地位使商业活动的法律问题可以更快更好地解决。
商法体系的建立使商业法律问题的处理速度得到了大大加快。
商法的快捷处理方式有助于商业活动的顺畅进行，同时也能够更好地保护各方的合法权益。
二、立法模式选择商法的法律地位决定了它需要有相应的立法模式来进行制定。
在立法模式方面，商法在国内外都有多种不同的立法方式，主要包括以下三种：1.完全立法模式。
完全立法模式即将商法独立出一个法典或法规，独立制定商法及其相关法律规则。
这种立法模式可以更好地解决商业活动中的法律问题，同时也能够保护各方的合法权益。
我国的《公司法》、《合同法》等都是采用这种立法模式进行制定的。
2.改革立法模式。
改革立法模式指在民法领域中修改现行法律规定时，另外增加一些新的商法规定以适应商业活动的需求。
这种立法模式适合一些法律体系比较完整的国家。
在我国，民商法合一的立法模式，即在某些涉及商业活动的问题上，采用民事法律与商法的合一模式，也属于改革立法模式。
3.普通法立法模式。
普通法立法模式是指在商业领域中，依据常法原则，依据判例、裁判和相关法律规定进行裁决的立法方式。
论我国商会法律地位确立及立法制度安排
法律 地 位
认 识 基 本 是 一 致 的 ，“ 法人 说 ” 为通 说 。
（ ）商 会 是 社 会 团体 法人 二
我 国经 济 与 政 治 体 制 改 革 需 要 大 力 发 展 商会 等 市 场 中 介 服 务 组 织 ，但 从 总体 上
商 会 是 法 人 既 已 成 通 说 ，那 么接 下 来 的 问题 就 是 商 会 为 何 种 类 型 的法 人 。 从 法
营利法人 ， 集体法人与独立法人 ， 国法人 本 与外国法人 ， 企业法人与机关 、 事业单位和
社会团体法人等。 目前 ， 国 商会 立法 大 多 各
理的需要 ，本文即围绕此题而展开 。
将商会定位为公法人、 公益法人或法人 ， 其
主 要 原 因在 于 各 国 民 法典 及 整 个 法 律 体 系
些特点 ，具有 “ 多重性” 。基于此情形 以及 当前我 国事 业单 位改革等种种现状 ，笔者
认 为， 我国当前《民法通则 》 对此应予以修
正 。首 先应将 法人分 为营利法人与非营利 法人 ，以 “ 营利”一词取代 “ 业”这一模 企
糊用语 ， 商会 则 为非 营 利 法 人 ； 次 ， 对 其 应
人 商 法主 体
具 有法人 资格 ，各 国法律法规在这一点上
社会 团体 法
专属哪一法律部 门之谓 ， 在法律关系中充当 何种主体 ， 其部门法性质取决于其参与的法 律关系的性质。 但作为一种现象 ， 某一法律
主体 可 能经 常或 主要 乃至 其成 立 目的在 于参 与 某 种法 律 关 系却 是 一种 客 观 实在 。 商会 作
任 ，具有法人资格 ，从而不危及其成 员利 益；其三 ， 商会具有法人资格 ， 从而不为它
我国商法法律地位问题浅析
、
划分方法 ，实行民商合一 ，将商法并入 民法之 中，一 时期 在 法学界 ｜起 了商法独立性的危机 。２ ｊ Ｉ Ｏ世 纪下半叶 以来 ，商 法 的独立发展面临着越 来越多的困扰和难题 。 可 见， 商法的法律地位是商法理论 中最为重要却也备 受 争议 的一个问题 。然而 ，商法究竟是属于 民法 ，也就是所谓 的民商合一的格局， 或是属于经济法的一个部分 ？或者商法 足独 的法律部门？从ｊ 产生开始 ， 我国学术界就存 种 种形式的争议， 而学者们也就此展开一波又一波 的激 烈争 论
商法在 中国的兴起 与发展 近代商法起源于中世纪 的商人习惯 法， 这是学者们 的普 遍观点。１ １世纪之后 ，伴随着农业的发展，商 品贸 易逐渐 欧洲繁荣起来 ， 它一方面推动 了商业城市的建立 ， 一方 另 面推动 了海一 贸易的发达 。与此 同时 ， 卜 调整商业活动 的成文 法和习惯法相继 ｌ现 。１ Ｊ Ｉ ５世纪之后，伴随着 中世纪后期资 奉主义经济的兴起 和商品贸 易的繁荣 以及统 一的民族 冈家 的逐步形成 ， 地中海沿岸各国和欧洲一些内陆困家 ， 愆 如 人利、法 网、两班牙、衍兰等纷纷制定了成文商法 ，从而对 中世纪 以米长期形成的商人 习惯法 力 以确 认。而从 １ Ｉ ｌ ９世纪 初到第一次世界人战，是近代商泫的形成与发腱时期 ， 也是 商法 ： 体系． 建： Ｉ 和完成 的时期。 ： 这一时期创造 丫世界三 人 商法法 系， 即泫 固商泫法系、 德困商法法系、 英荚商法法系， 这 种商法体系． 的分流 今影响犹存 。 卜 近现代意义 的商法 我团始 于清朝末期。 清末变律 ＿ ｌ ： 之时，商法就作为一个独立 的法律部门被 Ｉ进 中困 ， ｊ Ｉ 并制定 …未及实施的 《 人清商律草案》 。新中国成立 以后 ，在很长 段时期内，由于实行计划经济，国家 的立法重心在于强化 国家宏观调控 的能力和干预经济行为的行政手 段，因此，商 事法律也没有取得什么发展。十一届三 中全会，我国实行 了 改革开放的伟人方针政策 ， 经济逐步 繁荣 ，国际经济交往逐 渐 增多，我国对商事法 律的研究和 关注也 断加 强。 １９ ９３ 年之前 ，我国除颁布 了 《 海商法 》等少数商事法律外，其他 商事立法几乎空 白。１９ ９ ３年之后 ，全国人人常委会 陆续制 定和修订了 《 公司法》 《 、 合伙企业法》 《 险法》 《 、保 、 证券法》 、 《 企业破产法 》 等法律 ， 商法作为一个独立 的法律部 门已经 形成 。但在上个世纪 ２ Ｏ年代关于民商合一与 民商分立之争 中， 立法者采纳 了民商合一的主张 ， 使得形式意义上 的商法 不复存在于中国。
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３ ． 民法 中的债权 制度是 商 品流通 领域 的一般规
定
存 Ｊ 。民商分立 的模 式 之所 以至今 仍 占支 配地 位 ，
不仅 由于传 统 ， 而且 还有 某些理 论依据 Ｊ １ ∞。 票 据权利 、 保 险 的设 定 等都 是 民法 中债 权 制度 首先 ， 民商分 立作为 一种法 律体 系的划分 ， 不 仅 具有一 定 的主观性 色彩 ， 同时也 促进 了经济 的发展 。 民商分 立 的立法 体例 的作 用 主要 有 以下 几 个方 面 ： 民商 分立 的立法 模式在 很大程 度上促 进 了社会经 济 的发 展 ， 在 法律 上巩 固和加强 了资本 主义 经济关 系 。 商人 的 目的是其 营利性 ， 这也 是其 唯一 的 目的 ， 商 法 上许 多 的制度 、 原则 设立 的 目的是 实 现 商人 营利 的 目的 ， 这 在很大 程 度上 促 进 了经 济 的发 展 。商 法 把 营利 视为 自己的宗 旨， 创 造 了 自身 的价 值体 系和 新
的原则 Ｊ 。
的体现 。
（ 二） 民法 与商法 的区别 尽 管 民法与 商法 有 诸 多 的联 系 ， 但 是作 为一 般 法与 特殊法 的民法 和商 法也 有较大 的 区别 。
１ ． 民法 与商法 的立 法价值 取 向不 同
体 平 等和 意思 自治 而建 立 的各 种社 会关 系 的法律 调 整， 具 有抽 象性 和系 统性 ， 它有 着 由一 系列抽 象 的规 则 组成 的完 备体 系 ； 商法是 市场 经 济 的法 律表 现 ， 是
司的权利能力、 行为能力和责任能力都适用 民法 中
有 关法人 制 度 的规 定 。
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３— ０ ３— ０ ６
文献标志码 ： Ａ
文章编号 ： １ ６ ７ ４— ３ ３ ３ ４ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ３— ０ ０ ６ ５— ０ ３
作者 简介 ： 王秀 ， 女， 山东济宁人 ， 山东大学硕士研究生 。
民法 源 于古 罗 马 的市 民法 ， 商 法 是 产 生 于 中世
对在 构成 市 民社会基 础 的市场 经济 中基 于营利 而建
纪商 人 的行 为规 范 。对 于 民法 和 商法 的立 法 体 例 ， 在大 陆法 系 国家有 民商 分立 和 民商合 一两 种立 法模 式 。这两 种模 式各 有 利 弊 。在 我 国 ， 民法 与商 法 的 立法 模式 采用 的是 民商 合一 的模 式 。在对 商法 的法
和取 得 。在商 法上体 现 民法所 有权 制度 的 内容 主要
、
民法与 商法 的关 系
民法 是指 规定 并 调 整 平 等 主体 的公 民 间 、 法 人 间及 其他 非法 人组 织之 间的财产 关 系和人 身关 系 的
法律 规 范 的总称 。商法 是指 调整 商事 关 系 的法 律规
范 的总称 。从 两者 的定 义 可 以看 出民法 与商法 两者 之 间既有 联 系又有 区别 。
２ ０ １ ３年 ６月
第２ ７卷 第 ３期
新乡学院学报 （ 社会科学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ｎ ｘ ｉ ａ ｎ ｇ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ￣ ｉ ｔ ｙ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ Ｍ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
Ｊ ｕ ｎ ． ２ ０ １ ３
民法 与商 法是 一般 与特 殊 的关 系 。民法是 对社
会生 活进 行 的一般 原 则 性 规 定 ， 商 法 是 对 社会 生 活 中某 一特 殊部 分进 行 的具 体 调 整 ， 所 以 民法 与商 法
是 一 般与 特殊 的关 系 。 民法对 整 个市 民社 会基 于主
般 规定
民事 主体 主要 包 括 自然 人 、 法 人 和 其他 非 法 人 组 织 。商法 上 的公 司制 度 就 是 法人 制度 的体 现 ， 公
商法典 。因此 ， 在普通法系 国家不存在商法 的立法体例 问题 。而在 大陆法系存 在有民商分立和 民商 合一两种立法 体例 。商法在我 国法律 中的地位 究竟 如何 ， 本文将予 以重 点探讨 。 关键词 ： 商法的地位 ； 商 法化 ； 民法与商法 中图分 类号 ： Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９ ４
有公 司财 产权 的确 认 行 使 、 公 司股 票 的发 行 和股 票 权利 的行使 、 对 财产 的投 保与保 险的支付 、 对破 产后 财产 的清 算等 这些都 体 现 了所 有权 制度 。 ２ ． 民法上 的主体 制度 是对 商 品经济 主体资 格 的
一
பைடு நூலகம்
（ 一 ）民法 与商法 的联 系
律地 位进 行分 析 时 ， 首先 应 该 明确 民法 和 商法 的关
系。
一
立 的特定 社会 关系 的法 律 调整 ， 具 有 具 体 性 和实 用 性＿ １ ＿ ２ 。 。商法 的 主要 是 由一 系列 市场 组 织 规 范 和交 易规 范组 成 的 。所 以 ， 对 于市 场经 济 的调 整而 言 ， 民 法为 市场 经济 提供 一 般 性 的法 律 规 范 指导 ， 商 法 为 市场 经济 法律 规范 的适 用提供 具体 的法 律指导 。因 此， 民法是 一般 私法 ， 商 法是特 殊私 法 。 １ ． 民法上 的所有 权制 度是 对从 事商 品经济 活动 正常 条件 的一 般规定 凡是 商 品货 币以及 它们 的转化 形式 都不过 是所 有权 的另类 表 现形 式 ， 其 结 果会 导致 所 有 权 的让 渡
Ｖｏ １ ． ２ ７ Ｎ ｏ ． ３
●法 学 理 论 与 实 践 研 究
论 商 法 的 法 律 地 位
王 秀
（ 山东大学 法学 院 ， 山东 济南 ２ ５ ０ １ ０ ０ ）
摘
要： 商法在法律体系 中的地位是一个颇有争议 的 问题 。英 美法 系国家 的法律 主要是判例 ， 不存 在单独 的