国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究9765301562

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研
究9765301562
当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。

鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法(即准据法)作为处理争议的依据直截了当决定了当事人法律上的命运，因此，不管是国际民事诉讼依旧国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心咨询题。

有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的差不多制度，通过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已差不多定型。

然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。

一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。

这就向人们提出如此一个法律咨询题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采纳同样的原则，抑或各自采纳不同的原则?各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律
适用外，是否所以适用于国际商事仲裁的法律适用?
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设置专章，详细论述法律适用咨询题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已咨询世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用咨询题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。

尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就讲明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，如果两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现?笔者曾就那个咨询题与多位国内闻名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)与中国海事仲裁委员会(CMAC)的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

然而，这一咨询题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁?如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商
事仲裁?在触及这些敏锐咨询题时，理论界较为激进，许多人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹疑不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。

笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来看起来已成定论的咨询题，深究下去，可能是似是而非的。

作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，主动探究学术真谛。

有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些咨询题进行学理探讨，期望能对这些咨询题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，同时按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。

而在国际商事仲裁中，法律适用能够逸出仲裁地法律的操纵，当事人能够自主地选择程序法、冲突法与实体法。

一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用咨询题：
1、仲裁协议的法律适用咨询题
仲裁协议是当事人自愿同意仲裁的唯独书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.按照1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年《纽约公约》)第2条的规定，仲裁协议要紧有两种，一种是当事人在合同中载入的表示情愿把今后可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。

有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，要紧涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等咨询题。

仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式显现时，能否适用主合同的准据法?传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。

然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法?随着仲裁协议独立性(Severability of Arbitration Agreement )原则的确立，
这种“主从关系讲”已被当代仲裁立法所摈弃。

即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式同意了仲裁协议独立性的原则。

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。

仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”(curial law)或“仲裁法”(lex arbitri) ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。

仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系能够独立于实体法所属的体系。

从仲裁程序法的进展来看，更是显现了强烈的“非国内化”(de-nationalised)或“非本地化”(de-localization)趋向。

3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权益与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心咨询题。

在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的咨询题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面怎么讲有哪些不同?仲裁实体法的适用是否能够不受仲裁地冲突法的掣肘?当事人是否能够通过意思自治排除强行法规则的适用?
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既能够是同一国家的法律，也能够是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。

本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关咨询题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用咨询题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂咨询题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范畴内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。

我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的
法律适用作出规定。

所以，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用咨询题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。

如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。

这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。

如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。

除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各要紧国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用咨询题作出详尽的规定。

国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的要紧区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采纳裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的专门作用，因而倍受青睐。

从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在明显的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。

按照1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲
裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用咨询题进行比较研究。

按照各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
(一)、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即按照法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。

而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，专门是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况.
(二)、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地按照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。

各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最紧密联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法;当事人没有明示选择时，按照合同的条款、性质和案件的有关情形推定当事人意图适用的法律;当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最紧密、最真实联系的法律支配.
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用专门错综复杂，要紧有以下几种情形：
1、当事人按照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的差不多原则。

1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。

1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应按照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。

”在国际商事仲裁领域具有重大阻碍的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

2、按照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常按照法院地的冲突规范选择准据法。

而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但按照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，能够在下列冲突规范中作出选择：
(1)适用仲裁地的冲突规范
按照传统的“领域理论”(Territorial Theory)或司法权理论(Jurisdi ctional Theory)，仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最差不多的方法。

尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采纳。

(2)适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范.由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭能够由来自不同国家的仲裁员组成，采纳这一方法不尽合理。

(3)适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被要求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更况且有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议。

(4)适用与争议有最紧密联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最紧密联系国家的冲突规范确定实体法。

《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最紧密联系的法律规则判定争议。

该条款被视为是一条以“最紧密联系”为连接因素的一样性质的冲突规范。

(5)适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及许多仲裁立法中，都承诺仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。

”这一条款给予仲
裁庭按照案件的实际情形灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭能够在上述各种冲突规范中作出选择。

除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还能够重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一样原则。

3、直截了当适用国内实体法
鉴于按照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳固性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直截了当适用有关国内实体法解决争议。

这种“直截了当适用方法”更为习惯国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的进展趋势。

4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭能够适用下列非国内法规则：
(1)国际法
实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。

在国际商事仲裁领域，专门是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，承诺当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。

1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司(ARAMCO)一案即以国际法作为裁决的依据。

(2)一样法律原则
在国际商事仲裁领域，专门是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，承诺当事人援引一样法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。

所谓一样法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严峻歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情形下予以适用。

在1 951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而
适用了一样法律原则.由于一样法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。

(3)并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一样法律原则颇具争议，同时受到进展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中显现了一种将国际法或一样法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。

这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”(concurrent law) .1965年《华盛顿公约》便采纳了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法的规则)以及可适用的国际法规则。

”按照这一条款，不管是当事人依旧仲裁庭，在选择可适用的法律时，能够双重适用国内法体系与国际法体系。

(4)现代商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中显现了适用现代商人法(Modern Lex Mercatoria )的趋势。

现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。

有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已进展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类。

5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。

通过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度显现了回复，在一些特定的仲裁案件中，显现了适用非法律标准的情形，要紧表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。

(1)合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。

《联合国国际贸易
法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“不管属于何种情形，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。

”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

(2)公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可按照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。

这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”(amiable composition)方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

(三)、适用意思自治原则的差异
如前所述，不管是国际民事诉讼依旧国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项差不多准则，然而两者在适用该原则时存在以下明显差异：
1、意思自治原则的适用范畴不同
在国际民事诉讼中，按照公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，尽管在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其阻碍极其有限.而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有专门宽敞的适用空间，不管是契约性争议依旧非契约性争议，都广泛采纳这一原则。

2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最要紧的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也能够是一国的冲突法。

而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范畴。

1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应按照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。

该条文此处采纳的“法律规则”(rules of law)一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还能够扩展到非国内法体系或规则.1981年法国仲裁法、198年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1
985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采纳了“法律规则”这一措词。

此外，在国际商事仲裁中，当事人还能够按照意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。

3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。

日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用;其二，当事人的选择必须是善意的，不能采纳法律规避的手段;其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。

这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。

而在国际商事仲裁中，各国一样对当事人的意思自治不加限制，普遍承诺当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，专门难以其他理由限制当事人的意思自治.众多的国际商事仲裁裁决也都承诺当事人选择与争议无联系的法律。

有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面全然不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制”。

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的咨询题。

该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。

我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外. 然而，遗憾的是这些著述未对该咨询题作详尽、系统的论述。

笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同。