单位行为与贪污罪中“非法占有目的”的界定

单位行为与贪污罪中“非法占有目的”的界定【摘要】刑法并未规定贪污罪要以“非法占有目的”为构成要件，但通说及相关司法解释都认为贪污罪要以非法占有为目的，但对如何认定“非法占有目的”却有着不同的观点。笔者以单位行为为切入点，界定行为人控制单位财物的行为是否具有非法占有目的，并对如何处理“贪污”所得用于公务问题提出建议。

【关键词】单位行为；贪污罪；非法占有

尽管我国刑法没有将“非法占有目的”归入贪污罪的构成要件之中，不过通说及相关司法解释都认为贪污罪要以非法占有为目的，但对于“非法占有目的”的内涵及其认定方式，却始终有着不同的见解。一、非法占有目的的内涵

在刑法理论上，“非法占有目的”通常被作为取得型的财产犯罪（贪污罪本质上也是一种财产犯罪）的构成要件。国内外刑事法律及相关法学理论对“非法占有目的”概念的界定并不是很清晰。单单从字面来看，可以理解为非法掌握、控制财物的目的。而国内外部分学者更倾向于在字意的基础上设定一些特定含义。

国内外刑事法律及相关法学理论对“非法占有目的”概念的界定并不是很清晰。在大陆法国家，对“非法占有目的”主要有“排除权利者的意思”说、“利用处分的意思”说和折衷说三种不同的理解。①日本司法实践和理论界更认同第三种观点。②我国刑法学理论界对“非法占有目的”也没有明确的界定。有的学者倾向于从字面含义来理解“非法占有目的”。③有的则持排斥权利者说④。

还有的则赞同折衷说。⑤

从我国刑法关于集资诈骗、贷款诈骗、合同诈骗以及恶意透支等行为的规定来看，我国刑法中的“非法占有目的”的含义接近于“非法所有目的”，也就是非法排除权利人而对财物进行占有、使用、收益或处分的意图。“非法占有目的”因此也具有区分贪污罪和挪用公款罪的功能。

需要指出的是，“非法占有目的”中占有的主体，不单单包括行为人自己，也可以是其他自然人或者单位。而有些人将非法占有理解为非法占为己有，甚至认为需要行为人从中获得利益，这显然是错误。刑法规定以非法占有为目的为构成要件，主要是为了凸显违法行为对合法权益的侵犯程度。但不论是行为人本身，抑或是第三人，排除合法权利人的非法占有都是对合法权益的侵犯，都显现一定的侵犯程度。而法律和司法实践对犯罪行为的定罪与量刑也是从犯罪行为对合法权益的侵犯程度来考量的。二、单位行为与非法占有目的认定

对于如何认定贪污罪所要求的“非法占有目的”，目前在理论和实践都没有明确的标准，由此导致在实践中对某一具体行为是否具有非法占有目的产生较大分歧。

笔者认为，“非法占有目的”本质上是人的一种主观心理活动，它具有极大的隐蔽性，作为犯罪目的而言，它超过了直接故意的范围⑥，是超过构成要件客观要素范围的主观构成要素，不要求有与之相对应的客观事实⑦，所以我们更多地依赖于通过对行为人当时

知晓法律关于贪污行为规定的内容和后果却依然实施来分析、并一般性地推定其主观上具有贪污故意和非法占有目的，除非有相反的证据证明。⑧

那么，哪些情况可以帮助行为人排除非法占有目的的嫌疑呢？笔者认为，若行为人实施的非法控制本单位的财物（包括本单位所有的财物和本单位经营、管理的财物，法律有特殊规定的除外）并予以占有、使用、收益或处分的行为系单位行为，则可以排除行为人具有非法占有目的。

单位行为，是指公司、企事业单位以及团体的领导机构，为了谋取本单位的利益，经集体决策或批准后，由其相关责任人员实施的行为。它首先体现的是单位本体意志，是“由单位直接负责的主管人员和其他责任人员在单位本体意志的支配和指挥下实施的”。

⑨单位本体意志具有以下三个属性：第一，单位利益性，行为的目的必须是为本单位谋取正当或非正当利益；第二，形成有效性，必须是经单位决策机构集体决定或者由单位负责人及其他直接责任人在授权范围内决定；第三，内容真实性，在单位集体决策形成单位意志情况下，单位本体意志必须是单位决策层为单位利益的真实意志体现，“如果个人为了获得个人利益，诱使其他决策人员产生错误认识，即使最后形成单位决议，也不能认定为单位意志”。⑩单位行为包含两个重要特征，即以单位整体名义实施以及利益归于单位。其中利益归属对认定是否属于单位行为具有重要的作用。虽然行为人在单位意志的支配和指挥下以单位名义实施了相应

行为，但当其将因行为产生的本应当归属单位的利益非法占有时，行为性质发生了变化，由单位行为转化为个人行为。另外一种情形是，虽然利益归属于单位，但因缺乏单位本体意志，不属于单位行为，而是个人行为。

综上所述，如果行为人实施的刑法关于贪污罪所规定的“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这种非法控制本单位的财物并予以占有、使用、收益或处分的行为属于单位行为，或者行为人有理由相信是单位行为并且利益归单位的，可以认定其不具有非法占有目的。三、有关“贪污”所得用于公务问题的区分和处理

在实际操作中，对于将“贪污”所得用于公务支出的行为人是否具有非法占有目的（这里仅指形式意义上的贪污行为，而不考虑是否具有非法占有目的及是否真正属于贪污）这一问题，理论及司法界均有不同观点。多数人认为将“贪污”所得用于公务并不能否定行为人的非法占有目的，贪污性质并不因此而改变。而且，很多情况下“公务”只是一个幌子，其实质上是借为公之名满足个人欲望或者是为了掩盖自己的违法实事。然而，司法机关尤其是法院通常认为如果确实用于公务支出，则行为人不具有非法占有目的，对此部分不予认定为贪污。可以看出，目前司法机关的做法其实就是一种推定，即以“贪污”所得用于公务来推定行为人没有非法占有目的，而并不是有些学者所说的“赃款去向决定论”或“将赃款去向作为贪污罪的构成要件”。

但是，这种推定是存在很大缺陷的。虽然事后对财物的处理是我们推定时应该考虑的因素，但并不是全部或唯一的，我们不能仅凭行为人将所谓的“贪污”所得用于公务支出（即便确实能够证明用于公务支出）的事后行为就得出行为人非法控制本单位的财物并予以占有、使用、收益或处分当时主观上没有非法占有目的的必然结论。行为人有可能是在事后为了掩盖自己的罪行或出于畏罪心理而将贪污所得用于公务支出，这种事后行为自然不影响贪污性质，不能否定其非法占有目的；也有可能行为人本意就是为了公务需要，只是未经单位同意而擅自决定，属于个人行为，尽管最终是单位受益，但也不能否定其非法占有目的。

因此，对于“贪污”所得用于公务这一问题，我们首先应该通过分析行为人实施的符合贪污罪规定的“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”这种非法控制本单位财物并予以占有、使用、收益或处分的行为的性质来确定其是否具有非法占有目的，从而判断其是否构成贪污罪：

1.如果行为人在单位本体意志（包括行为人有理由相信是单位本体意志）支配下实施了非法控制本单位财物的行为，并将其用于公务开支，此行为应属于单位行为，行为人不具有非法占有目的，因此也就不可能构成贪污罪。

2.如果行为人非法控制本单位财物的行为属于个人行为，即使其一开始本意就是为了单位利益，事后确实也是将非法所得用于单位的公务支出，亦应认定其具有非法占有目的。在符合贪污罪其他