第十三章 合同法律适用的一般原则

2007年8月8日实施《最高人民法院关于审理 涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若 干问题的规定》： 1、适用的争议 2、选择法律的方式和时间 3、未选择法律时，特征性履行方法确定与 合同有最密切联系的法律。 4、意思自治的限制。


我国《适用法》规定： 第41条 当事人可以协议选择合同适用的法律。 当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合 同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与 该合同有最密切联系的法律。
一、合同解释的法律适用 一般应适用合同的准据法 二、合同的消灭的法律适用 在大多数情况下，合同是否继续存在或消灭的问题，自当由合同 准据法决定,但要注意一下特殊情形： (一) 因履行而消灭 (二) 因替代履行而消灭 (三) 因国家机关的提存而消灭 (四) 因抵销而消灭 (五) 关于诉讼时效已过而消灭债的问题

第十三章 合同法律适用的一般原则
二、合同形式的法律适用 (一) 适用合同缔结地法； (二) 适用合同履行地法； (三) 适用合同准据法； (四) 选择适用合同缔结地法或合同准据 法


第十三章 合同法律适用的一般原则


第四节 合同解释和消灭的法律适用


第42条 消费者合同，适用消费者经常居所地法 律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者 经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活 动的，适用商品、服务提供地法律。


第43条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难 以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地 法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
第十三章 合同法律适用的一般原则
第三节 缔约能力与合同形式的法律适用



一、缔约能力的法律适用 （一）适用缔约地法 （二）适用当事人属人法 （三）选择适用多种法律 【1861年李查蒂案(Lizardi Case)】李查蒂为一墨西哥22 岁青年，在法国向一珠宝商签发了一张期票，购买了珠宝， 待他被诉请付款时，他竟以依其本国法他还未成年(当时 墨西哥法规定23岁成年)，无签订该购买合同的能力主张 宣告该合同无效，后被法国法院驳回。其理由即因为依法 国法(行为地法)，他已有缔约能力。


我国《合同法》规定： 第126条：涉外合同的当事人可以选择处理 合同争议所适用的法律，但法律另有规定 的除外。涉外合同的当事人没有选择的， 适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、中外合作经营企业合同、 中外合作勘探开发自然资源合同，适用中 华人民共和国法律。





Fra Baidu bibliotek
第十三章 合同法律适用的一般原则



四、最密切联系原则与特征履行说 (一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用 在当事人未行使选择法律的权利，或者法律选择无效 时，许多国家依最密切联系原则确定合同准据法。 (二) 特征履行说 特征履行说(doctrine of characteristic performance)又称 特征债务说(doctrine of characteristic obligation)，在某种 意义上说，它是关于如何认定最密切联系的根据的学说。 五、“合同自体法”


一、“合同准据法”的概念 二、确立合同准据法的三个历史发展阶段 （一）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶 段 （二）以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据 法的阶段 （三）以proper law(自体法、特有法)为代表的用更为灵活的冲突规范 指定合同准据法的阶段 三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则 (一) 意思自治原则(autonomy of will)的提出 (二)意识自治原则的具体运用 (三)意思自治的限制
第十三章 合同法律适用的一般原则


第五节 中国的理论和实践



一、当事人意思自治原则是首要原则 （一）法律选择的方式 （二）法律选择的时间和范围 （三）不适用意思自治的例外方面 （四）“合同争议”的范围 （五）关于合同形式的法律适用 （六）关于缔约能力的法律适用 二、最密切联系原则为辅
第十三章 合同法律适用的一般原则




三、国际条约和国际惯例的适用 中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和 国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定 (中华人民共和国声明保留的条款除外)；中华人 民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国 际条约未作规定的，可以适用国际惯例。 【问题1】当事人在合同中约定适用某一域外 法，但在诉讼中均未主张适用，法院能否据此认 为当事人放弃了原选择？为什么？ 【问题2】当事人在提单中首要条款中援引了 有关域外法，能否认为当事人选择了合同所适用 的法律？为什么？


合同当事人放弃或改变先前所选择的法律， 应当采用明示的方式。当事人在诉讼中均没有主 张适用先前所选择的法律，或者直接根据中华人 民共和国法律主张实体权利的，不能据此认为当 事人放弃或改变了先前所作的法律选择。在这种 情况下，法院应当向双方当事人询问是否放弃或 改变了先前所作的法律选择。 当事人在合同首要条款中约定合同条款包括 域外某一法律的条款，应认为该域外法律条款被 并入合同，成为当事人议定的合同条款，而不能 再作为法律对待，因此在此种情况下，不能认为 当事人在首要条款中选择了合同所适用的法律， 法院应当依据我国有关合同的冲突规范确定合同 的准据法，适用该准据法解决涉讼争议问题，包 括首要条款的效力问题。
第十三章 合同法律适用的一般原则


【案例分析1】在我国某外资企业工作的甲国公民A （男性）和乙国公民B（女性）签订了一项赠与合同，合 同规定A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但 条件是B必须和A共同在该外资企业工作10年，并且在10 年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。 双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲 国法该附条件的赠与合同是有效的。3年后B与他人结婚， A欲讨回钻石戒指不成，诉至中国法院。 【法律问题】1．中国法院对该合同纠纷是否有管辖权？ 为什么？；2．当事人是否可以对该合同的法律适用作出 约定？为什么？；3．该合同当事人约定适用甲国法是否 有效？为什么？
第十三章

合同法律适用的一般原 则


第一节 法律适用的理论分歧

一、涉外合同的概念 涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中 介入了外国因素的合同。 二、涉外合同法律适用的理论分歧 (一) 单一论或整体论与分割论之争 (二)客观论与主观论之争
第十三章 合同法律适用的一般原则
第二节 合同的成立与效力的法律适用


我国《适用法》规定： 第11条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第12条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为 能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地 法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 第14条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能 力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业 地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。