国际商事惯例的含义之欧阳家百创编

网络教育本科毕业论文

欧阳家百（2021.03.07）

国际商事惯例的含义

作者: 赵中瑞

学号: 0909*******

专业: 法学

学习中心: 南京

指导教师: 肖冰

摘要

国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。根据长期的国际贸易实践中逐步形成的某些通用的习惯做法而制定的规则。虽然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对双方当事人就具有法律拘束力。有些国家的法律还规定，法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人。严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意

性法律的性质。中国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

关键词1.国际商事惯例关键词2.含义关键词3.法律效力关键词4.适用

目录

一、引言.... ............. ............. .. (1)

二、正文

三、国际商事惯例的含义

四、国际商事惯例的特点

（一）经过长期反复的实践而形成

（二）被许多国家和地区认可有普遍适用性

（三）具有确定的内容，针对性很强

（四）是任意性而非强制性的规则，运用灵活

（五）它仍处在不断的发展演变之中

五、国际商事惯例的法律效力

（一）国际商事惯例取得法律效力的途径

（二）国际商事惯例法律效力的表现形式

（三）对国际商事惯例效力的限制

六、国际商事惯例的识别和查明

（一）国际商事惯例的识别

（二）国际商事惯例的查明

七、适用国际商事惯例的条件与方法

（一）当事人协议选择

（二）公共秩序问题

（三）合理性问题

（四）法定的适用顺序

参考文献

致谢

一、引言

国际商事贸易中存在着大量的商事惯例,有些被某些国际组织加以整理和编纂,法典化和成文化了,有些仍保持着古老的原貌,这些成文或未成文的商事惯例遍布贸易、运输、商品检验、保险、银行结算、共同海损理算等领域,不仅被用于解释合同、填补合同空白,并且它的规范功能也逐渐体现,并被广泛用于合同履行和解决争议问题。但我国相关的立法或司法活动却差强人意,适用国际商事惯例的实践经验也略显不足,使得国际商事惯例并不能在我国对外交往中很好的发挥作用。本文从研究国际商事惯例的含义出发，延展讨论国际商事惯例的特点、国际商事惯例的法律效力、国际商事惯例的识别和查明以及适用国际商事惯例的条件与方法。

一、国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起

来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。根据长期

的国际贸易实践中逐步形成的某些通用的习惯做法而制定的规

则。虽然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各国的法

律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自

由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对双方当事人就具

有法律拘束力。有些国家的法律还规定，法院有权按照有关的贸

易惯例来解释双方当事人。严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织)或商业团体把国际

商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。中国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际

条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条还规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。对源自《涉外经济合同法》并规则于《民法通则》的国际惯例，终究是指何种规范的国际惯例，我国学说依

然存有争议。代表性观念有三：一种以为国际惯例是指实体规范

的国际惯例；第二种观念以为国际惯例是指抵触规范的国际惯

例；第三种观念以为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括

抵触规范的国际惯例。笔者以为第一种观念更具压服力，由于：(1)我国司法实际标明，关于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国

法院不时以来的观念均以为所适用的法律“是指有关国度或地域的实体法，不包括抵触法和顺序法。”(2)我国通说以为我国的抵触规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括抵触规范的国际惯例，则肯定会发作反致、转致的结果。

虽然我国多部法律规则了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比拟法的调查可以让我们了解他山之石以便更准确地看法国际惯例。美国《一致商法典》第1～205条第2款对惯例予以明白规则：“贸易惯例指停止买卖的任何做法或方法，只需该做法或方法在一个地域、一种行业或一类贸易中已失掉经常遵守，致使使人有理由置信它在现行买卖中也会失掉遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更明晰地指出：“习气做法是行为的重复，它与惯例的区别在于惯例是从该种重复中所发生的法律或普通规则”。

我国台湾地域民法典未区别惯例与习气性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习气做法与惯例，而统称习气。学说以为该习气即为习气法，习气之成为习气法的方式一为经过法律认可，一是在法律没有规则时的遵照。

《联合国国际货物销售合同条约》(以下简称为《销售合同条约》)第9条第2款虽然没有对惯例予以明白定义，但指出了惯例的特点包括“普遍知道”、“经常遵守”。国际一致私法协会的《国际商事合同通则》第118条也采取了与其相反的做法，该条的评注中更明白规则：惯例不包括习气做法，惯例必需是被相关的贸易范围的当事人普遍知悉并经常遵守。

我国学说对惯例的含义见地也不分歧。国际贸易法范围的通