法律对抽逃出资的认定解析

法律对抽逃出资的认定？

问：某公司于2006年9月注册了一全资子公司B,注册资金800万元,2006年12月因公司急需拆迁资金,就向子公司B借款800万元.今年子公司B于工商年检时被告之有抽逃出资之嫌,工商局要按注册资金的5%罚款,子公司B的法人代表也可能有牢狱之灾.现特向您请教,法律对抽逃出资是如何认定的?此公司有何办法避免上述事情发生?

答：一、关于抽逃出资

根据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资；《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2000年修订）第二十九条“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现”之规定，公司的注册资金，指设立企业在工商行政管理机关登记的资本总额，也就是公司股东认缴并已实际出资到位的出资额。抽逃出资，是指公司的发起人、股东在公司验资成立后，抽逃其出资，但保留股东身份和原有出资数额的行为。因新公司法允许注册资本分期到位，故关于抽逃出资的资金，仅指已实际出资到位的资金，对于股东认缴但尚未出资部分，不存在抽逃的可能性。

二、抽逃出资的认定

根据现行公司法及其法理基础，和资本三原则（资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则）的要求，股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资，被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。

但是，综观《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、法规和规章，都仅有关于抽逃出资行为后果（罚则）的表述，而没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明。究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为？目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准。

在执法实践中，一般而言，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系，或者因经营活动的需要等等，而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有；甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，均有可能涉嫌构成抽逃出资；

但是，司法实践中大量存在着股东向其子公司或者投资公司的借款行为，这种借款行为是否必然构成抽逃出资呢？

三、合法的借贷关系或者股东基于正当理由和事由向子公司拆借资金，不宜认定为构成抽逃出资

根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2002]第180号）“……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定，如果股东向公司借款或者拆借资金，相关部门不宜仅以该借款或者拆借资金的事实，就认定构成抽逃出资。

股东向公司的借款或者拆借资金是否构成抽逃出资的认定，宜结合股东的主观方面加以综合权衡。必竟，无论是企业与企业之间或者股东与其投资公司之间，因客观原因、经营所需或者其他正当事由，而由一方向另一方借款或者拆借资金，是一种普遍存在并且符合商业交易和市场经济的行为，除非这种借款本身是为了达到某种不正当的目的，比如抽逃出资额，或者造成了相应的严重后果，比如严重资不抵债，且致使债权人的债权不能获得清偿等。

对此，根据《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字[2003]第63号）第一条“……非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处”之规定，如果股东通过银行或非银行金融机构，就借款行

为签订了借款协议，明确了借款期限、借款利息和还款计划等，则不应认定股东向公司的借款行为认定是抽逃出资的行为。但认定构成抽逃出资的依据或者其基础，并非该借款通过了银行等金融机构这一表象，而是一旦这种借款通过了银行等金融机构，则可以认定该借款是真实存在的，是股东真实的向其所投资公司借贷资金，以用于生产经营，不存在抽逃出资的主观故意，因而不符合抽逃出资的本质，进而不作为抽逃出资处理。

同时，前述工商企字[2003]第63号文件规定，非金融机构的股东与公司之间如“以借贷为名，抽逃出资”，则“可依法查处”。从该文件对抽逃出资的成立要求看，除了存在“借贷”外，并且要以该“借贷”为名，行抽逃出资之实。因此，若公司股东在设立公司之时，就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回；而在公司成立之后，果然实施了将注册资本借回的行为；或者股东以借款，或委托投资等名义，将注册资本抽回，并长期在公司往来帐上挂帐而不将抽逃的资金返还公司，则可能涉嫌构成抽逃出资。

但是，根据前述文件，即使是非金融机构的股东向公司借款或者拆借资金，如果股东是基于个人自身的生活或经营所需，例如大型项目的启动或者继续需要大量资金等，确因临时性流动资金短缺而不得不暂时向公司拆借资金，以缓解股东的燃眉之急；在借款之时，股东主观上具有明确还款的意愿，也具有还款的能力，则其借贷资金的目的，显然不属于“以借贷之名，行抽逃之实”，也不宜认定该股东存在着抽逃出资的违法行为。尤其在拆借资金之后，股东已逐步归还或者正在逐步归还，或者正在积极想办法归还之中，则更不应作为抽逃出资予以处理。

四、抽逃出资的后果

1、行政责任

《公司法》第二百零一条规定，“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”故，对构成抽逃出资的股东，将被要求将所抽逃的出资款项全额返还公司，并将被施以行政处罚。2、刑事责任

《刑法》第一百五十九条规定，“公司发起人、股东违反公司法的规定……在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重……，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。其中，《刑法》并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条关于“抽逃出资”的追诉标准规定：公司发起人、股东违反公司法的规定……公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

故，涉嫌构成抽逃出资的股东，如果其抽逃出资的同时，存在着前述规定之特定的情形，即给债权人造成严重的经济损失；或者致使公司资产抵债或无法正常营业；或者合谋抽逃出资；或者进行违法活动；以及或者因抽逃出资被行政处罚两次后，又抽逃出资的，则涉嫌构成抽逃出资罪，并被追究刑事责任。如果仅仅存在着抽逃出资的事实，并没有造成后果或者有前述规定之情形，即使其抽逃出资的数额巨大，则根据现行法律及其政策规定看，仍然不宜作为抽逃出资罪定罪处罚。这是抽逃出资罪的刑事责任与虚报注册资本罪之刑事责任的一个很重要的区别。

对于虚报注册资本罪，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知（公发[2001]11号2001-4-18）第二条第2项“实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的”之规定，虚报注册资本达到一定数额的，比如100万元以上，即将涉嫌构成虚报注册资本罪，而抽逃出资的并无此规定，故，在认定是否构成抽逃出资罪进而给予刑事处罚时，不应仅因抽逃出资数额巨大就作为犯罪处理。