浅析我国外国法查明制度

浅析我国外国法查明制度

作者：高小雅

来源：《现代交际》2016年第21期

摘要：外国法的查明问题是涉外民商事案件审理时无法避免的一个问题，但是我国现行的法律规定对这一问题却并不明确，在司法实践中更是适用混乱。本文分析了我国现行法律规定的不足之处，并指出将外国法查明问题上升到立法的高度才是解决问题的根本。

关键词：冲突法外国法查明涉外民商事案件

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2016）21-0066-02

外国法的查明是指在涉外民商事案件中，根据本国冲突规范的指引，应当适用某一外国实体法时，法院运用一定的方法对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。关于外国法查明问题，在我国的立法上可以说是一个空白领域。1988年最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定多年以来对我国涉外民商事案件中的外国法查明问题发挥了巨大的作用。2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》也对这一问题做了更加明确的规定。算是进一步填补了外国法查明问题的立法空白。但是就现在我国的立法情况来看仍是杯水车薪，不能满足我国日益增加的涉外民商事案件。同时这些规定中仍存在很多漏洞，亟待进一步改善。

一、我国立法现状极其不足

我国现阶段对于外国法查明的规定有很多问题需要解决，但其中最重要的一点就是应尽快进行立法，而不能单靠司法解释。在现阶段我国其他法律已经相对完备的情况下，对国际私法方面过度依赖司法解释的情况亟待改善。

（一）《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定

1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条作出了对外国法查明方法的规定。依《意见》的规定，在涉外民商事案件中，如果应适用外国法为准据法。但是人民法院不能确定该外国法的内容。则可以通过以下五种方式对该外国法进行查明：第一可以由当事人提供：第二如果我国与该外国订立了司法协助条约，则由其中央机关提供；第三可以由我国驻该国使领馆提供；第四可以由该国驻我国使领馆提供：第五可以由中外法律专家提供。如果以上五种方式均不能查明该外国法的，适用中华人民共和国法律。

关于1988年《意见》，该规定由于作出的时间较早，在当时可以说是我国国际司法重新起步的时期。作出的规定难免会比较简单，较为缺乏实用性。第一，《意见》只规定了查明外国法的方法以及不能查明外国法时适用我国法律。但是对于外国法的性质到底为何、外国法查

明的责任如何分配、冲突规则是否需要依职权适用等问题均未作出规定。这些问题都是外国法查明的基本问题，不解决这些问题是难以对涉外民商事案件作出公平公正判决的：第二，《意见》虽然规定了五种查明的方法，但是并未说明是否需要用尽这些方法才能确认无法查明。以及在查明后由什么人根据什么标准来证明其内容的真实性。这样就使得法院在司法实践中。常常以无法查明外国法为由而适用了中国法，影响了我国国际私法的运行。

（二）《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的规定

2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

（以下简称《规定》），对外国法查明做了最新的规定。依据《规定》第9条：在合同案件中，可能出现两种情形，1，如果是当事人选择适用外国法，或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法时，可以由当事人提供该外国法或证明其内容；2，如果是人民法院根据最密切联系原则来确定合同准据法为外国法时，则既可以由人民法院依职权查明该外国法律。也可以要求当事人提供或证明该外国法内容。如果案件当事人和人民法院均不能查明外国法律的内容的。可以适用中华人民共和国的法律。此外，《规定》第10条又规定：经查明的外国法同样需要质证。当事人对质证的结果无异议的，人民法院应予确认。如果有异议的，则由民法院审查认定。

2007年《规定》是我国对涉外民商事案件法律适用的最新规定。其对外国法查明问题最大的贡献莫过于明确了当事人与法院之间的查明责任分配。但其中仍有一些不足之处。第一，《规定》第9条规定“在当事人选择外国法作为适用于合同的法律时，应当由当事人提供或证明外国法内容”。可能最高法院的考虑是作为当事人更加关心、更为了解有关的外国法，因此规定由当事人证明外国法。但其中“应当”一词实在是有欠妥当，似乎是认为完全不需要法官来依职权查明。但可能在有的案件中法官对某一外国法有更多的了解，若因此而不能将其知识运用于审判，可能会影响案件的判决。第二，《规定》中主要涉及的是合同纠纷中外国法查明的问题。但在现实生活中，涉外民商事案件还包括涉外侵权、涉外婚姻家庭以及涉外继承等案件。可是由于《规定》的局限性，在司法实践中却不能将其运用到其他案件中。

（三）司法协助条约的规定

我国对外签订的大量司法协助条约中都规定了提供外国法证明的方式。比如1987年我国与法国订立的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》就有双方互为证明外国法的方式。依第2条第4款规定：缔约一方可以根据缔约对方的请求。提供本国的民商事法律法规的相关文件。以及本国在民商事诉讼程序方面司法实践的相关情况。该《协定》第28条规定更为详细：可以由缔约一方的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人将关于其本国与案件相关的法律、法规、习惯法和司法实践证明，以有效的证明书的方式提供给缔约对方法院。

就我国与其他国家签订的司法协助条约来讲。其规定的证明方式被实践证明是耗时耗力的。而且现在与我国签订司法协助的国家也为数不多。难以适应我国现在改革开放、与世界各国进行经贸交往和人员交流的现实状况。

二、我国的司法实践现状

可以说，对那些需要适用外国法的涉外民商事案件的审判。其首要任务就是查明外国法。但是由于我国立法方面的空白状态，造成了司法实践中的混乱状态。

（一）关于外国法查明的责任分配做法不一

到底是应由当事人自己提供外国法还是由法院依职权查明外国法内容，我国各地、各级法院做法皆不同。比如新加坡欧力士船务有限公司诉深圳新华股份有限公司、深圳兴鹏海运实业有限公司一案中。当事人在合同中约定适用英国法。但是在诉讼中原告方坚持适用英国法，而被告方则主张应适用中国法律，法院最终支持了原告方的主张并要求原告提供与案件相关的英国法规定。

而同样是当事人在某一借款合同中约定适用美国法，但人民法院在审理过程中。却主动委托司法部，要求由司法部出面委托美国律师作为公证人对该案件提出了法律意见，并且法院最终采纳了该律师的法律意见而作出判决。

（二）法院的“归乡情结”

所谓的“归乡情结”就是指法院在审理涉外民商事案件时，倾向于适用法院地法。根据学者的统计，从2001年到2004年。我国审理的约177件涉外案件中。共有8件适用了外域法，占涉外案件总数的4.5%。而适用我国法律的案件共有161件，占所有涉外案件的90%以上。由于我国的立法不完善。难免会导致法院在审判中根本不考虑外国法能否适用。或者即使考虑到了应当适用外国法。但最终仍以外国法不能查明为由而适用了我国法律。

三、总结与思考：立法势在必行

根据多年来我国的对外开放。大量涉外民商事案件的审判经验以及学理上的，已经具备了立法的基础。尤其现阶段我国其他法律已经相对完备的情况下，对国际私法方面过度依赖司法解释的情况亟待改善，对外国法查明问题。以及对国际私法的立法，势在必行。

学理上，学者们所制定的《中国国际私法示范法》值得立法者借鉴。其第12条正是关于外国法查明的法律条文。实践中，不同法院面对同类型涉外民商事案件的不同做法。导致判决结果各不相同。这与国际私法本身追求判决的稳定性、一致性和可预见性的价值取向恰恰相反。司法实践中所反映出来的不足，归根结底，依然是没有有效立法而导致的不足。

责任编辑：杨国栋