招标采购中的律师业务

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招标采购中的律师业务
一、招投标法的基本构架
(二)基本程序
❖ 招标、投标、开标、评标和中标,合同签署
(三)特点
❖ 程序规范 ❖ 公开、公平、公正 ❖ 一次性交易 ❖ 透明度高,防止腐败,便于行政监督
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二、政府采购与招投标
(一)强制范围
1、政采:资金来源 2、招投标:资金来源、项目性质
招标采购中的律师业务
2020/11/20
招标采购中的律师业务
目录
一、招投标法的基本构架 二、政府采购与招投标 三、招标阶段核心内容 四、投标阶段的主要法律风险 五、开标阶段的注意事项
六、评标阶段的注意事项 七、定标阶段的注意事项 八、招投标异议/投诉 九、律师业务的提供方式
招标采购中的律师业务
一、招投标法的基本构架
(二)采购主体
1、政采:国家机关、事业单位、社会团体 2、招投标:企业、事业法人和其他组织
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二、政府采购与招投标
(三)采购方式
1、政采:招标、竞争性谈判、单一来源谈判、询价等
2、招投标:公开招标、邀请招标
(四)采购原则
1、政采:采购国货
2、招投标:未限制
(五)两法的衔接、采购行为的属性
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三、招标阶段核心内容
(三)招标阶段的主要注意事项
5、现场踏勘和投标预备会: ❖ 现场踏勘及招标预备会组织不好使潜在投标人之间互相了解,甚 至互相沟通,影响招投标结果;
❖ 招标人违规单独或者分别组织单个的投标人进行现场踏勘。
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三、招标阶段核心内容
(三)招标阶段的主要注意事项
1、政采包括招投标,建设工程适用招投标法。 2、政采是一种行政行为,招标投标更多是民事行为。(★★值得我们法律人讨论)
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三、招标阶段核心内容
(一)招标的概念
❖ 法律法规未规定 ❖ 学界的观点认为是针对采购,而拍卖是针对转让;招标通 常是价低者中,而拍卖是价高者得;因认识不统一,利害关系 趋使等,实践中招标、拍卖含糊不清。如:土地“招拍挂”、 央视黄金广告招标
2、招标标的:工程、货物、服务。 ❖ 工程建设项目:指工程以及与工程有关的货物和服务 ❖ 建设工程:包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相
关的装修、拆除、修缮等 ❖ 货物:指构成不可分割的组成部分,且为实现工程基本功
能所必须的设备、材料等 ❖ 服务:完成工程所需的勘察、设计、监理等服务
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四、投标阶段的主要法律风险
(二)串通招投标、围标
2、视为投标人串标: ❖ 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制 ❖ 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜 ❖ 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人 ❖ 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异 ❖ 不同投标人的投标文件相互混装 ❖ 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出 《条例》40条
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三、招标阶段核心内容
(二)招标前期事项
5、公开招标与邀请招标 ❖ 《条例》第8条:国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招 标的项目,应当公开招标;下列情形可以招邀请招标:①技术复杂、 有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量几家潜在投标人可供选择; ②采用公开招标的费用占用合同金额的比例过大。③经审核的,由审 核部门认定,其他由行政监督部门认定。 ❖ 法律及条例未作明确界定,通常理解为国有资金占控股或者主导 地位的项目可以邀请招标。
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五、开标阶段的注意事项
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四、投标阶段的主要法律风险
(二)串通招投标、围标
1、投标人之间串标: ❖ 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容 ❖ 投标人之间约定中标人 ❖ 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标 ❖ 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协 同投标 ❖ 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动 《条例》39条
(一)招标采购的法律法规体系
❖《招标投标法》(2000/01/01) ❖《政府采购法》(2003/01/01) ❖《招标投标法实施条例》(国务院第613号令—2012/02/01) ❖《政府采购法实施条例》(2010/01征求意见稿) ❖《工程建设项目施工招标投标办法》 ❖《工程建设项目货物招标投标办法》 ❖《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工文件〉试行规定》(发改委56号 令--2007) ❖《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》(发改法规 [2011]3018号—2011/12/20) ❖《机电产品国际招标投标实施办法》(商务部令第13号—2004) ❖《贵州省招标投标条例》(2002)
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三、招标阶段核心内容
(三)招标阶段的主要注意事项
3、招标文件编制、澄清与修改: ❖ 招标文件内容不合法,如保证金超过2% ❖ 招标文件的发售、澄清或修改的时间未按规定 ❖ 确定提交投标文件的时间不符合规定
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三、招标阶段核心内容
(三)招标阶段的主要注意事项
4、排斥或限制潜有投标人:《条例》32条: ❖ 就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息 ❖ 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或 者与合同履行无关 ❖ 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加 分条件或者中标条件 ❖ 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准 ❖ 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商 ❖ 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者 组织形式 ❖ 以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
三、招标阶段核心内容
(二)招标前期事项
3、依法必须进行招标的项目 ❖ 项目性质和资金来源 ❖《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000--3号令/新标准制订中/★民营房地产) ❖《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》( 第116号—2010/09/09、2003—68号) ❖ 工程200万元、货物100万元、服务50万元,总价3000万元 ❖ 地方规定标准不认为是必须招标的项目,违反其规定不会导致合同无效等后果
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三、招标阶段核心内容
(二)招标前期事项
6、规避招标 ❖ 必须招标的项目不招标 ❖ 将项目化整为零规避招标 ❖ 其它方式规避招标。如:不按规定发布资审公告或招 标公告 ❖ 法律后果:处罚、无效
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三、招标阶段核心内容
(三)招标阶段的主要注意事项
1、招标公告不合法: ❖ 招标公告未在指定的媒体发布 ❖ 在不同发布媒介上发布招标公告内容不一致 ❖ 招标公告内容不合法 ❖《招标公告发布制度暂行办法》(2000—4号令)《关于指定发布依法必须 招标项目招标公告的媒介的通知》(计政策2000—868号)四报一网:《中 国日报》《中国经济导报》《中国建设报》中国采购与招标网
6、泄露标的或其它保密信息: ❖ 招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况 和资料 ❖ 招标人及相关人员泄露招标活动标的或其它保密信息
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四、投标阶段的主要法律风险
(一)投标人不符合规定:
❖ 与招标人存在利害关系的单位或者个人参加投标 ❖ 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,参 与同一招标项目投标 ❖ 投标人条件不合格,未通过资格预审或不具备法定及招标文规 定的资格条件,招标人资审后不具备条件 ❖ 资格预审后联合体增减、更换成员或联合体各方又在同一项目 中单独投标的 ❖ 开标时投标人不足三个。 法律风险:投标无效。《招标法》28条、《条例》34-38条。
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四、投标阶段的主要法律风险
(三)挂靠投标
3、防范措施: ❖ 要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出 ❖ 严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证,必要时核对 原件 ❖ 招标文件的合同条款里约定,中标要不得更换项目经理及主要技 术人员,否则可解除合同,要求项目经理及主要技术人员必须在施 工现场
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三、招标阶段核心内容
(二)招标前期事项
4、可以不进行招标项目: ❖《招投标法》第66条:涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者 利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜 进行招标的项目; ❖《条例》第9条:①需要采用不可替代的专利或者专有技术;② 采购人依法能够自行建设、生产或者提供;③已通过招标方式选定 的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;④需要 向原中标人采购工程、货款或者服务,否则将影响施工或者功能配 套要求⑤国家规定的其他情形。
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三、招标阶段核心内容
(二)招标前期事项
1、招标具备条件:《招投标法》第九条:履行审批手 续、落实资金来源。具体: ❖ 项目立项审批 ❖ 初步设计及概算获审批 ❖ 招标范围、招标方式、招标组织形式等核准 ❖ 资金来源落实到位
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三、招标阶段核心内容
(二)招标前期事项
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四、投标阶段的主要法律风险
(三)挂靠投标
1、表现形式: ❖ 通过转让或者租赁等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标 ❖ 由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印 章或者签字 ❖ 没有资质的施工企业或者资质等级低的低的企业以资质等级高的 建筑企业的名义承揽工程 ❖ 项目经理是挂名或者主要技术人员不是本单位人员
招标采购中的律师业务Βιβλιοθήκη 四、投标阶段的主要法律风险
(三)挂靠投标
2、法律风险: ❖ 招标人不了解实际投标人的真实情况,导致评标结果失实; ❖ 实际投标人无资质、无履约能力或履约能力差,导致项目质量、 进度失控、甚至发生安全事故;投标人以他人名义投标骗取中标的, 中标无效、赔偿、得罚,情节严重的吊销营业执照,构成犯罪的追究 刑事责任。 《条例》68条
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四、投标阶段的主要法律风险
(四)投标弄虚作假
1、表现形式: ❖ 使用伪造、变造的许可证 ❖ 提供虚假的财务状况或者业绩 ❖ 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明 ❖ 提供虚假的信用状况; ❖ 其他弄虚作假的行为。 2、法律风险:
中标无效、赔偿、得罚,情节严重的吊销营业执照,构成犯罪的追 究刑事责任 《条例》68条
❖ 《招投标法》及《条例》中 的“★★依法必须进行招标的项目”规定 ,
《招投标法》68条中有16处,《条例》85条中有31处。如:规避招标、公告、期 限、处罚等。招标法第2条规定境内的招标投标活动适用本法,而招标法又主要规定的强制招标的内容 ❖?非“依法必须进行招标的项目” 的处理。(※业务空间大)
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四、投标阶段的主要法律风险
(二)串通招投标、围标
4、法律风险:中标无效、罚款、没收违法所得。 5、防范措施: ❖ 放宽资格审查制度,不要提出高于招标工程标准所需要的资质条件,让 更多的投标参加投标,加大串标者的行为成本 ❖ 尽可能使用最低价评标法,防止串标抬高价格 ❖ 制定高限拦标价,超出拦标价的为废标 ❖ 严格限制评标委员会的废标行为,在招标文件中应规定除法律、法规明 确规定的废标情形外,尽可能放宽废标条件,使更多的投标人参与竞争
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四、投标阶段的主要法律风险
(二)串通招投标、围标
3、招标人与投标人串标: ❖ 招标人在开标前开启投标文件并将相关信息泄露给其他投标人 ❖ 招标人直接或者间接向投标泄露标底、评标委员会成员等信息 ❖ 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高报价 ❖ 招标人授意投标人撤换、修改投标文件 ❖ 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便 ❖ 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为 《条例》41条
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三、招标阶段核心内容
(三)招标阶段的主要注意事项
2、资格预审应注意事项: ❖ 资格预审的目的是控制投标人数,降低招标成本,让有资格能力的 投标人来投标 ❖ 资格预审文件的发售期及提交期不少于5日 ❖ 资格预审应当按照预审文件载明的标准和方法进行 ❖ 联合体投标的,按照资质等级较低的单位确定资质等级 ❖ 通过资格预审的申请人少于3个的应重新招标
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